Diversidad etnica y cultural Reconocimiento constitucional
Organización Internacional del Trabajo
Equipo Técnico Multidisciplinario (ETM)
Pueblos
Indígenas COLOMBIA # 5
ESTADO-Garantía de convivencia pacífica entre grupos culturales
distintos/DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Garantía estatal de coexistencia
pacífica entre las formas de ver el mundo
El Estado
tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo
puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues
estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con
los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En
especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales
con tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la
consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal.
Mientras que una mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios
para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de
postulados supraculturales, como una manera de afirmar su diferencia, y porque
de acuerdo con su cosmovisión no ven en ellos un presupuesto vinculante. En
otras palabras, aún siendo clara la dificultad para entender algunas culturas
desde una óptica que se define como universal, el Estado tiene que hacer
compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su
territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos,
con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos
culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una
concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud
atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y
contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha
reconocido.
Una
primera solución a este tipo de conflictos, se ha planteado en términos de un
diálogo intercultural que sea capaz de trazar unos estándares mínimos de
tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores. Es decir, lograr un
consenso en aquel mínimo necesario para la convivencia entre las distintas
culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que
marcan la identidad de cada una. Así lo entendió la Corte Constitucional, que
en sentencia de 1996 estableció los criterios que deberá tener el intérprete
para solucionar los conflictos que puedan presentarse entre el principio de
diversidad étnica y cultural y otros principios de igual jerarquía, y señaló
los límites que, basados en un "verdadero consenso intercultural", deberán
respetar las autoridades indígenas en el ejercicio de funciones
jurisdiccionales dentro de su territorio. Es obvio, como lo señala la
sentencia, que esa interpretación no puede alejarse de las características
específicas de la cultura involucrada , pues existen diferencias en el grado
de aislamiento o integración respecto de cada una, que lleva incluso a
establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos.
Los
límites mínimos que en materia de derechos humanos deben cumplir las
autoridades indígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que
verdaderamente" resulta intolerable por atentar contra los bienes más
preciosos del hombre", decir, el derecho a la vida, la prohibición de la
esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa exigencia
constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las
penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a
las normas y procedimientos" de la comunidad indígena, atendiendo a la
especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a
los caracteres de su ordenamiento jurídico"). Estas medidas se justifican
porque son "necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y son las
menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional".
Como lo
señaló la Corte, el derecho al debido proceso constituye un límite a la
jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la
especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad
de que se trate. Es obvio, que este límite no exige que las prácticas y
procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían
los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como
cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere, es el
cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se
acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión
social.
La Corte
encuentra plenamente justificada la respuesta de la comunidad, que bien puede
oponerse a la práctica de instituciones y figuras extrañas, como un mecanismo
para preservar su cultura. La actitud de los jueces de tutela, al pretender
imponer el uso de un abogado en este proceso es, por lo tanto, contraria al
principio de diversidad étnica y cultural, pues en una sociedad que reconoce
la existencia de diferentes formas de ver el mundo, no es deseable privilegiar
las prácticas de una determinada cosmovisión, ni exigir que un grupo humano
renuncie a las tradiciones y valores esenciales para la supervivencia de la
cultura que lo caracteriza.
El fuete
consiste en la flagelación con "perrero de arriar ganado", que en este caso se
ejecuta en la parte inferior de la pierna. Este castigo, que se considera de
menor entidad que el cepo, es una de las sanciones que más utilizan los paeces.
Aunque indudablemente produce aflicción, su finalidad no es causar un
sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar
al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras, un
ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver la
armonía. En este caso, y al margen de su significado simbólico, la Corte
estima que el sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los
niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues
el daño corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como una
pena degradante que "humille al individuo groseramente delante de otro o en su
mismo fuero interno", porque de acuerdo con los elementos del caso, esta es
una práctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es
exponer al individuo al "escarmiento" público, sino buscar que recupere su
lugar en la comunidad.
El
artículo 38 de la Constitución Política establece como límite constitucional
al ejercicio de la sanción punitiva la de imponer pena de destierro, pues ella
significa aislar al individuo de su entorno social y condenarlo al ostracismo.
De acuerdo con el Pacto Internacional, de Derechos Políticos y Civiles y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos el destierro se refiere a la
expulsión del territorio del Estado del cual se es nacional. Por lo tanto,
como los cabildos sólo pueden administrar justicia dentro de su jurisdicción,
es claro que se destierra del resguardo y no de todo el territorio nacional y,
en consecuencia, la sanción no encuadra dentro de la restricción del artículo
38 de la Constitución. Por otra parte, el hecho que la comunidad decida alejar
de su territorio a un miembro, no sobrepasa los límites del ejercicio de la
jurisdicción indígena, motivo por el cual la Corte no encuentra ningún reparo
contra esta determinación.
No es
compatible con el principio de la diversidad étnica y cultural imponerles a
las comunidades indígenas las sanciones o castigos que la tradición occidental
ha contemplado. Una interpretación en contrario, plantearía un razonamiento
contradictorio que podría expresarse así: "La Constitución propende a la
recuperación de su cultura, pero sólo en aquellas prácticas que son
compatibles con la cosmovisión de la sociedad mayoritaria". Es claro que un
razonamiento de este tipo respondería a una hegemonía cultural incompatible
con el pilar axiológico del pluralismo que, entre otras, permite a las
comunidades aborígenes la materialización de sus costumbres, siempre y cuando
no violen el núcleo duro de lo que "verdaderamente resulta intolerable por
atentar contra los bienes más preciados del hombre". Pero además, desconocería
los mismos preceptos constitucionales que, al reconocer la autonomía
jurisdiccional de los pueblos indígenas, posibilitan, dentro del marco del
Estado, la recuperación y reinterpretación de los símbolos y tradiciones
culturales propias.
Referencia.: Expediente T-124907
Actor:
Francisco Gembuel Pechene
Demandado:
Luis Alberto Passu, Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló y Luis Alberto
Finscue, Presidente de la Asociación de Cabildos de la Zona Norte del
Departamento del Cauca.
Magistrado
Ponente: Dr.Carlos
Gaviria Diaz
Santafé de
Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y siete
(1997).
La Sala
Cuarta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, compuesta por los
magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Carlos
Gaviria Díaz -este último en calidad de Ponente-,
EN NOMBRE
DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN,
procede a
dictar sentencia en la revisión del fallo proferido por el Juzgado Segundo
Penal del Circuito de Santander de Quilichao (Cauca), el cuatro (4) de febrero
de mil novecientos noventa y siete (1997), que confirmó el fallo proferido por
el Juzgado Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao, de enero ocho
(8) de mil novecientos noventa y siete (1997).
El
indígena páez Francico Gembuel Pechene interpuso acción de tutela contra el
Gobernador del cabildo indígena de Jambaló y contra el Presidente de la
Asociación de Cabildos de la Zona Norte del Departamento del Cauca, por
violación de sus derechos a la vida, a la igualdad y al debido proceso.
Solicitó a través de este mecanismo judicial, que el informe final de la
investigación realizada por las autoridades indígenas del Norte del Cauca, en
relación con la muerte de Marden Arnulfo Betancur, no fuera presentado a la
comunidad páez.
-El 19 de
agosto de 1996 fue asesinado Marden Arnulfo Betancur, quien se desempeñaba
como Alcalde Municipal de Jambaló.
-Dos días
después, los Gobernadores de los cabildos indígenas de la zona del Norte del
Cauca acordaron asumir la responsabilidad de "investigar y sancionar a los
responsables de este asesinato"(fl.56). El primer paso fue ordenar la
aprensión de Francisco Gembuel y cinco personas más, a quienes se les acusaba
de haber propiciado la muerte del Alcalde, por haberlo señalado ante la
guerrilla como paramilitar, y por haber sostenido públicamente que Marden
Betancur estaba conformando una cooperativa rural de seguridad y había
malversado fondos públicos. En esa misma fecha se acordó que, una vez
capturados, serían trasladados al Municipio de Toribío, para evitar posibles
venganzas contra ellos (fls. 57 y 58).
-En el
curso de la investigación, la comisión recibió el testimonio de Francisco
Gembuel (fl 59) y la ampliación de su indagatoria (fl. 87 y ss); recogió los
testimonios de varios miembros de la comunidad que afirmaban haber visto al
sindicado hablando con la guerrilla (fls. 65 a 85, 103 a 131) y practicó el
reconocimiento visual del sitio donde presuntamente Francisco Gembuel (y otro
sindicado) había sostenido conversaciones con el grupo insurgente (fl.121).
Así mismo respondió la petición que elevó el demandante, en la cual solicitaba
ser defendido por un abogado, indicando que podía contar con un defensor,
siempre y cuando éste fuera miembro permanente de la comunidad indígena de
Jambaló y conociera sus usos y costumbres (fl. 86). De todas las actuaciones
se dejaron constancias por escrito.
-Cumplidos
estos procedimientos, la comisión citó la celebración de una Asamblea General
para el 24 de diciembre de 1996, con el fin de presentar a la comunidad las
conclusiones de la investigación. Tal convocatoria fue precedida por la
publicación de un artículo en el periódico "El Liberal", en el que se afirmaba
que el Frente "Cacique Calarcá" aceptaba ser el autor material de los hechos.
-Un día
después, el actor interpuso acción de tutela contra el Gobernador del cabildo
de Jambaló y contra el Presidente de la Asociación de Cabildos Indígenas del
Norte del Cuaca, con el argumento de que las autoridades indígenas habían
desconocido en la investigación, la circunstancia de que el grupo guerrillero
era el culpable del asesinato del Alcalde, pues citaron a la Asamblea para
rendir su informe, con anterioridad a la publicación del comunicado. Sostiene
además, que se violó su derecho al debido proceso, en primer lugar, porque las
pruebas obtenidas se mantuvieron en secreto y fue imposible controvertirlas;
en segundo lugar, porque las personas que realizaron la investigación eran sus
adversarios políticos, circunstancia que hace presumir una decisión arbitraria
y, en tercer lugar, porque la comunidad indígena no debería ser quien juzgare
su conducta porque, en su opinión, "no existe tradición ni uso o costumbre
relacionada con el juzgamiento del delito de homicidio, puesto que siempre su
trámite ha correspondido a la justicia ordinaria, inclusive a instancia y con
el apoyo de los Cabildos que no han vacilado en presentar a los indígenas que
se ven involucrados en la comisión de tales ilícitos ante la autoridad
judicial ordinaria competente." Solicitó, en consecuencia, ordenar a las
autoridades indígenas abstenerse de convocar a la Asamblea y rendir el informe
de la investigación.
-Cinco
días después, y sin que el juez de tutela se hubiera pronunciado, se realizó
en el Municipio de Jambaló la Asamblea de la Zona del Norte, en la que
participaron miembros de todos los resguardos de la zona, para presentar las
conclusiones del proceso final del asesinato del Alcalde. En ella se leyeron
las actas de la investigación y se permitió a los sindicados rendir sus
descargos. Francisco Gembuel, por su parte, no quiso controvertir lo afirmado
por los testigos, y simplemente manifestó que había interpuesto una acción de
tutela para proteger su derecho de defensa y que tan sólo acataría lo que se
dispusiera en ese proceso (fl.145).
-Finalmente, y después de reunirse para deliberar, la plenaria de la Asamblea
decidió que el sindicado era culpable y dio lectura a los castigos: 60
fuetazos (2 por cada cabildo), expulsión, y pérdida del derecho a elegir y ser
elegido para cargos públicos y comunitarios (fl 157). Al momento de proceder a
la ejecución de la pena del fuete, los familiares de Francisco Gembuel y
algunos miembros del casco urbano iniciaron un gran desorden, circunstancia
que llevó al Gobernador de Jambaló a suspender la ejecución de la sanción y
posponerla para el 10 de enero de 1997.
El Juzgado
Primero Penal Municipal de Santander de Quilichao el 8 de enero de 1997
concedió la tutela al actor. Si bien reconoció la competencia de la comunidad
indígena para adelantar el proceso, consideró que el derecho de defensa había
sido violado, y las sanciones impuestas ponían en peligro la vida e integridad
personal de Francisco Gembuel. Ordenó, en consecuencia, dejar sin efectos el
acta Nº 1 de diciembre 24 de 1996 y reabrir la investigación realizada por las
autoridades indígenas, "garantizando el debido proceso, el derecho de defensa
y los derechos humanos al momento de determinar la pena." Los argumentos que
sustentan su decisión pueden resumirse así:
1.La
respuesta de la comunidad en el sentido de no permitirle al demandante ser
defendido por un abogado, viola la Convención Americana de Derechos Humanos (art.
8, literales b, c, d, e y f), así como el art. 29, inciso 4 de la
Constitución. Este derecho no puede ser tenido en cuenta sólo en la
jurisdicción ordinaria, sino que también se exige su cumplimiento en las
jurisdicciones especiales.
2. El
demandante no tuvo la oportunidad de conocer el acervo probatorio, ni de
controvertir las acusaciones contra él.
3. La pena
que le impuso la comunidad a Francisco Gembuel (60 fuetazos) constituye una
práctica de tortura, porque se trata de "un acto que causa a otro dolor y
sufrimiento grave física y mentalmente, el que se da en razón de un castigo".
La tortura, de acuerdo con la sentencia T- 349 de 1996 proferida por la Corte
Constitucional, constituye uno de los límites a la autonomía de las
comunidades indígenas.
El Juzgado
Segundo Penal del Circuito de Santander de Quilichao confirmó la decisión de
primera instancia. En su opinión, el procedimiento fue irregular porque: 1) El
actor no tuvo la oportunidad de conocer ni contradecir las pruebas; 2) no pudo
ser defendido por un abogado; 3) las personas que las autoridades indígenas
aceptaron como defensores eran contradictores políticos del actor,
circunstanancia que le restó a la investigación su imparcialidad y 4) se le
condenó a una sanción, el fuete, que así no deje secuelas físicas, es una
medida que atenta contra la dignidad humana.
A
solicitud del Magistrado ponente, la antropóloga Esther Sánchez y el
investigador Tulio Rojas manifestaron su opinión frente al proceso que estudia
la Corte. Así mismo, se ordenó al Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló
informar sobre el procedimiento que tradicionalmente se utiliza en la
comunidad para juzgar el delito imputado al actor, así como el objetivo y
significado del uso del fuete y de la sanción de destierro. Sus
consideraciones serán incluidas a lo largo de la sentencia.
El
reconocimiento constitucional de la diversidad étnica y cultural responde a
una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana
como un individuo abstracto, sino como un sujeto con características
particulares, que reivindica para sí su propia conciencia ética. Valores como
la tolerancia y el respeto por lo diferente, se convierten en imperativos
dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento
de que en su interior cada individuo es un sujeto único y singular, que puede
hacer posible su propio proyecto de vida.
En este
nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las
formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de
ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e
incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para
garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre
reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y ordenamientos
jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida
validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos
intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen
a la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su
diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión no ven en ellos un
presupuesto vinculante.
En otras
palabras, aún siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde
una óptica que se define como universal, el Estado tiene que hacer compatible
su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio,
garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el
reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos
culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una
concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud
atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y
contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha
reconocido.
Una
primera solución a este tipo de conflictos, se ha planteado en términos de un
diálogo intercultural que sea capaz de trazar unos estándares mínimos de
tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores. Es decir, lograr un
consenso en aquel mínimo necesario para la convivencia entre las distintas
culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que
marcan la identidad de cada una.
Así lo
entendió la Corte Constitucional, que en la sentencia T-349 de 1996 estableció
los criterios que deberá tener el intérprete para solucionar los conflictos
que puedan presentarse entre el principio de diversidad étnica y cultural y
otros principios de igual jerarquía, y señaló los límites que, basados en un
"verdadero consenso intercultural", deberán respetar las autoridades indígenas
en el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su territorio.
Sobre el
primer punto, la Sala consideró que, como "sólo con un alto grado de autonomía
es posible la superviviencia cultural", es necesario que el intérprete, al
ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al interés
de la preservación de la diversidad étnica y cultural de la nación, atienda a
la regla de "la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y,
por lo tanto, la de la minimización de las restricciones indispensables para
salvaguardar intereses de superior jerarquía". Este criterio supone que, en un
caso concreto, sólo podrán ser admitidas como restricciones a la autonomía de
las comunidades, las siguientes:
"a. Que se
trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior
jerarquía (vg. la seguridad interna).
b. Que se
trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las
comunidades étnicas".
Es obvio,
como lo señala la sentencia citada, que esa interpretación no puede alejarse
de las características específicas de la cultura involucrada , pues existen
diferencia en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que
lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno
de sus asuntos.
Por lo
tanto, y bajo este presupuesto, los límites mínimos que en materia de derechos
humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso
intercultural sobre lo que "verdaderamente resulta intolerable por atentar
contra los bienes más preciosos del hombre", es decir, el derecho a la vida,
la prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y, por expresa
exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y
en las penas (entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse
conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, atendiendo
a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así
como a los caracteres de su ordenamiento jurídico"). Estas medidas se
justifican porque son "necesarias para proteger intereses de superior
jerarquía y son las menores restricciones imaginables a la luz del texto
constitucional."
Estos
criterios son los que deberá tener en cuenta la Sala para decidir este caso.
La Corte
debe resolver básicamente dos problemas jurídicos.
a. ¿
Corresponde a las características del ordenamiento jurídico páez de Jambaló,
el procedimiento que adelantaron las autoridades de los Cabildos Indígenas del
Norte del Cauca?
b. ¿ Las
penas impuestas al actor por la Asamblea General rebasan los límites impuestos
al ejercicio de las facultades jurisdiccionales, por parte de las autoridades
indígenas?
Para
resolver el primer problema, es pertinente referirse a los presupuestos que
orientan el procedimiento de la comunidad páez de Jambaló, para confrontarlo
con las actuaciones que realizó el cabildo indígena en el caso específico. El
segundo punto, se solucionará a través las reglas de interpretación que la
Corte ha establecido.
Como bien
lo afirma la antropóloga Esther Sánchez, la cultura páez debe ser estudiada
como parte de un "tejido históricamente configurado". No obstante haber sido
sometidos a los procesos de dominación y aculturación, la lucha de varios de
sus miembros por mantener la unidad y la preservación de su cosmovisión, evitó
que la asimilación de realidades externas borrara su identidad cultural. En
especial, cabe destacar el papel de los mayores que conservaron en la memoria
las tradiciones de sus antepasados y la aceptación de su palabra por parte de
las nuevas generaciones, que superaron la prohibición del uso de su lengua y
la imposición de una educación típica de la tradición de los blancos.
Ese
proceso fue posible entonces, porque los paeces, además de gozar de unos
elementos culturales característicos, se ven a sí mismos como parte de una
comunidad diferente que debe ser conservada como tal. Esa conciencia que los
miembros tienen de su especificidad ha sido el motor que los ha impulsado a
recuperar sus instituciones sociales, políticas y jurídicas que, no obstante
haber sido influenciadas por la sociedad mayoritaria, no han dejado de ser
auténticas. Un ejemplo de ello es su ordenamiento jurídico, claramente
impregnado por simbologías y procedimientos propios que, para el caso que
ocupa a la Corte, merecen ser estudiados.
En efecto,
para los paeces no hay nada que la comunidad no sepa. Por ello, su
procedimiento, que se origina en el "yacska te’ c’indate tenge’a mecue " o
"rastro que dejan los mayores", pretende indagar sobre los hechos que
rompieron el equilibrio, a través de la palabra de sus miembros. Para que
pueda iniciarse, los familiares o el segmento social al que pertenece el
afectado deben solicitar al cabildo que adelante la investigación y sancione a
los culpables. Este, a su vez, deberá nombrar una comisión investigadora,
integrada por personas de prestigio en la comunidad, quien se encargará de
determinar las faltas y "encontrar la mentira en la palabra de los acusados".
Lo primero
que deberá hacer esta comisión investigadora, es citar a los presuntos autores
para que rindan su versión. Si ellos aceptan la responsabilidad, no habrá
lugar a otras etapas, si la niegan, continúa la investigación, recogiendo los
testimonios de las personas que dicen haber visto o escuchado algo relacionado
con el caso, y realizando las visitas a los lugares donde presuntamente
ocurrieron los hechos.
Cumplidos
estos procedimientos, el siguiente paso será, entonces, la valoración que hace
el cabildo del informe presentado por la comisión investigadora. Si se
encontró la mentira, se cita a una Asamblea General, que como máxima autoridad
deberá fallar, y si es el caso, imponer las sanciones. En ella se dan a
conocer las pruebas, se solicita la confesión pública del acusado y se
realizan los careos, es decir, la confrontación de la palabra del sindicado
con la de las personas que rindieron testimonios en su contra. Como la
Asamblea General es infalible, según sus miembros, pues sus decisiones están
basadas en el "us yacni" (la memoria), que se encuentra a través de un
ejercicio colectivo que permite hacer público el suceso oscuro, no está
contemplada la segunda instancia. Es claro que estos sucesos oscuros no sólo
son aquellos que produjeron directamente el daño, sino también los que de
alguna manera hayan permitido o facilitado la alteración de la armonía.
La
sanción, por su parte, será la única que podrá restaurar este equilibrio roto.
Al ser aplicada públicamente cumple una labor ejemplarizante y preventiva, que
busca disuadir a los demás miembros de la comunidad de cometer faltas en el
futuro y al acusado de reincidir.
Los
castigos más usuales entre los paeces son: el fuete, los trabajos forzosos en
las empresas comunitarias, las indemnizaciones a las personas o familias de
los afectados y la expulsión del territorio. El fuete y el destierro, que son
los castigos que interesan en este caso, son ampliamente utilizados en el
cabildo de Jambaló. El primero, que consiste en la flagelación corporal con un
"perrero de arriar ganado", aun tratándose de una práctica heredada de los
españoles, tiene un significado propio, el del rayo, que es pensado por los
paeces como mediador entre lo claro y lo oscuro, es decir, como un elemento
purificador. El segundo, por su parte, es el castigo más grave, y sólo se
aplica a quienes reinciden en la falta y a los que no aceptan la autoridad del
cabildo.
Aunque la
imputación de la sanción es personal, existen casos en que se extiende a la
familia, por no haber contribuido a detener la infracción. Tal situación se
explica porque, en la tradición páez, una de las responsabilidades principales
del núcleo familiar es conocer o controlar lo que hace cada uno de sus
miembros.
Conforme a
lo explicado hasta aquí, la Corte deberá establecer si el procedimiento que
adelantó la Asociación de Cabildos de la Zona Norte contra Francisco Gembuel,
violó el debido proceso, y si las decisiones adoptadas por la comunidad
excedieron los límites impuestos al ejercicio de la jurisdicción indigena.
Procederá entonces a analizar estas actuaciones.
Al
funcionar paralelamente dos sistemas de justicia, el sistema nacional y las
jurisdicciones especiales, es posible que se presenten conflictos de
competencias. Como aún el legislador no ha establecido las formas de
coordinación entre ellas, es preciso que el intérprete en su solución se
atenga a las circunstancias particulares del caso concreto. En especial, dos
elementos son relevantes para determinar la competencia: las características
del sujeto y el lugar donde ocurrieron los hechos. Esta distinción es
importante porque, como lo señaló esta Corporación en una decisión reciente
"la solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de
pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un indígena de manera
individual incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por
fuera del ámbito geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de
consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas son las
llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez
puede enfrentar múltiples situaciones no solucionables razonablemente mediante
una regla general de territorialidad...".
En el caso
que ocupa a la Corte, este conflicto de competencias es planteado por el mismo
actor, quien niega la autoridad del cabildo y reclama los derechos que se
otorgan a cualquier ciudadano dentro de la justicia ordinaria, en especial el
ser asistido por un abogado. Para resolverlo, es necesario, entonces, analizar
los elementos subjetivos y territoriales de este caso.
Respecto
del primero, es decir, sobre la pertenencia del actor a la comunidad, él mismo
rindió testimonios encontrados. En un primer momento expresó:
"Si de
Jambaló, yo soy nacido allá, claro que en alguna época estuvimos andando, con
la familia pero hace más o menos 25 años que estoy radicado allí, pero yo he
sido nacido allí, tengo posesiones y derechos allí en el resguardo. El
resguardo es el territorio donde funciona toda la comunidad indígena y yo soy
parte de esa comunidad, por eso soy miembro y además estoy dentro del censo
que anualmente hace el cabildo" (fl. 45. Testimonio rendido el 20 de diciembre
de 1996).
Sin
embargo, en un segundo interrogatorio ante el Juzgado Primero Penal Municipal
de Santander de Quilichao, y al preguntársele si se consideraba miembro activo
de la comunidad páez respondió:
"En la
actualidad no, y antes si, o sea más de un año por la razón que yo tenía unas
posesiones, en terrenos del resguardo entonces yo probaba esa calidad de ser
miembro activo porque el cabildo elabora un censo y yo aparezco en el censo,
pero en el momento considero que no tengo interés dentro del resguardo...sólo
tengo mi vivienda que en la actualidad habito...". ( fl. 196. Testimonio
rendido el 7 de enero de 1997).
Para la
Corte, esta última declaración sugiere una actitud acomodada del demandante
para acceder a los supuestos beneficios de la justicia ordinaria. Si se tiene
en cuenta que Francisco Gembuel, además de tener posesiones dentro del
resguardo (él mismo lo señaló en la audiencia fl.155), habitar en él y estar
incluido dentro del censo, ha sido uno de los líderes políticos más
importantes de la comunidad páez (fue incluso presidente del CRIC) es fácil
concluir su pertenencia a ella. Como lo sugiere la antropóloga que interviene
en este proceso "la capacidad de metamorfosis del actor es evidente, sabe
jugar como indio para la sociedad blanca pero internamente como blanco en la
sociedad indígena."
Claro
está, que estas apreciaciones, que responden exclusivamente a las
circunstancias particulares del caso, no excluyen la posibilidad de que
cualquier indígena, en tanto ciudadano libre, pueda decidir su permanencia
como miembro de una comunidad específica. Lo que no es aceptable, es que
pretenda renunciar a ella, en un determinado momento, para evadir la
responsabilidad frente a sus autoridades.
En cuanto
al segundo factor, el territorial, al demandante se le acusa de haber cometido
un delito dentro del resguardo. Por lo tanto, y al conjugar los elementos
subjetivos y geográficos, es evidente que se trata de un conflicto interno que
debe ser resuelto por las autoridades indígenas.
Como ya lo
señaló la Corte, el derecho al debido proceso constituye un límite a la
jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la
especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad
de que se trate. Es obvio, que este límite no exige que las prácticas y
procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían
los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como
cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere, es el
cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se
acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión
social.
En el caso
que ocupa a la Corte, después de confrontar las pruebas que obran en el
expediente, con la información suministrada por los intervinientes en este
proceso, es forzoso concluir que el debido proceso se cumplió.
En efecto,
como se explicó en la parte correspondiente a los hechos, después del
asesinato del Alcalde de Jambaló, Marden Arnulfo Betancur, los familiares del
difunto pidieron al cabildo indígena que asumiera la investigación para
determinar si Francisco Gembuel, Diego Anibal Yule, Jorege Elieser Quiguanás,
Marcos Vitónco y Alirio Pito, habían sido los autores intelectuales. Contrario
a lo que afirma el demandante, esta investigación desde sus inicios se dirigió
a comprobar si los sindicados eran las personas que injustamente habían
acusado al Alcalde, pues era claro que el ELN lo había asesinado. Así lo
señala la comisión investigadora en el acta Nº 2 de 1996 (fl. 57), al ordenar
"asegurar inmediatamente a las personas que acusaron y calumniaron al Ex
Gobernador y Alcalde de Jambaló, Marden Arnulfo Betancurt Conda." (cursivas
fuera de texto).
El
Gobernador de Jambaló, dada la gravedad del caso y el peligro que representaba
el autor material conocido como el "Frente Cacique Calarcá" del ELN, solicitó
la colaboración de los demás cabildos de la zona norte para realizar la
investigación, actuación que no es contraria al procedimiento páez, que
contempla como principios la unidad y la colaboración de los demás cabildos en
situaciones conflictivas. Pero además, el hecho de que la Asociación de
Cabildos del Norte del Cauca, y no simplemente el Cabildo de Jambaló, haya
sido la encargada de investigar al actor, era previsible, puesto que en 1984
los paeces habían realizado un convenio de cooperación para enfrentar los
casos en los que estuvieran involucrados grupos armados, denominado "Acuerdo
de Vitoco".
La orden
de trasladar a los acusados a Toribío para escuchar sus declaraciones, tampoco
podría considerarse como violatoria del debido proceso porque, aunque no es
usual, ella se adoptó para proteger los derechos a la vida y a la integridad
personal de los acusados, que se encontraban amenazados por la presencia del
grupo insurgente en las inmediaciones de Jambaló. Por su parte, las demás
actuaciones de la comisión investigadora, es decir, la recepción de
testimonios de los comuneros y la inspección ocular del lugar donde
presuntamente Francisco Gembuel habló con la guerrilla, se realizaron
siguiendo el curso normal de la investigación.
Ahora
bien, en cuanto al derecho de defensa, que el actor insiste, fue violado con
la negativa de la comunidad de ser asistido por un abogado, es preciso aclarar
que, en contra de lo establecido por los jueces de tutela, los medios para
ejercer este derecho en los casos que adelantan las autoridades indígenas, no
tienen que ser aquéllos contemplados por las normas nacionales o los tratados
internacionales, sino los que han sido propios dentro del sistema normativo de
la comunidad. En Jambaló, por ejemplo, el acusado puede ser defendido por un
miembro que conozca la lengua y las costumbres y además, tiene la oportunidad
de hablar personalmente durante la Asamblea, para contradecir a los testigos
que declararon en su contra.
En el
evento estudiado, a Francisco Gembuel no se le violó el derecho de defensa, en
primer lugar, porque se le permitió ser asistido por un defensor, siempre y
cuando éste fuera miembro activo de la comunidad y en segundo lugar, porque se
le brindó la oportunidad de rendir sus descargos durante la Asamblea,
posibilidad que el mismo demandante declinó. En efecto, cuando se le dio la
palabra manifestó: "...En cinco minutos no puedo hacer mis descargos. Yo sólo
me atengo al fallo de tutela" (fl. 145). Nótese, además, que en atención a la
sentencia del juez penal municipal de Santander de Quilichao, la comunidad
convocó a otra Asamblea General el 10 de febrero de 1997, para realizar
nuevamente los careos; en ella, el demandante respondió libremente a los
testigos.
Por otra
parte, la Corte encuentra plenamente justificada la respuesta de la comunidad,
que bien puede oponerse a la práctica de instituciones y figuras extrañas,
como un mecanismo para preservar su cultura. La actitud de los jueces de
tutela, al pretender imponer el uso de un abogado en este proceso es, por lo
tanto, contraria al principio de diversidad étnica y cultural, pues en una
sociedad que reconoce la existencia de diferentes formas de ver el mundo, no
es deseable privilegiar las prácticas de una determinada cosmovisión, ni
exigir que un grupo humano renuncie a las tradiciones y valores esenciales
para la supervivencia de la cultura que lo caracteriza.
La sanción
del fuete, impuesta al actor por la Asamblea General, muestra claramente una
tensión entre dos tipos de pensamiento: el de la sociedad mayoritaria y el de
la comunidad indígena páez. En el primero, se castiga porque se cometió un
delito, en el segundo se castiga para restablecer el orden de la naturaleza y
para disuadir a la comunidad de cometer faltas en el futuro. El primero
rechaza las penas corporales por atentar contra la dignidad del hombre, el
segundo las considera como un elemento purificador, necesario para que el
mismo sujeto, a quien se le imputa la falta, se sienta liberado.
Frente a
esta disparidad de visiones, ¿es dable privilegiar la visión mayoritaria?. La
Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en una sociedad que se
dice pluralista ninguna visión del mundo debe primar y menos tratar de
imponerse; y en el caso específico de la cosmovisión de los grupos aborígenes,
de acuerdo con los preceptos constitucionales, se exige el máximo respeto. Las
únicas restricciones serían, como ya lo expuso la Sala, el derecho a la vida,
la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura. Esta última es
la que se entrará a analizar en relación con la práctica del fuete, dado que,
según los jueces de tutela, es un comportamiento que encuadra dentro de la
restricción mencionada.
La
Convención contra la Tortura y otros tratos o Penas Crueles, Inhumanas o
Degradantes, aprobada por Colombia por la ley 78 del 15 de diciembre de 1986,
define la tortura como: "(...) todo acto por el cual se inflinja
intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya omitido, o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionarios público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia. No se consideran torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que
sean inherentes o incidentales a estas". La misma norma internacional
establece, además, que esta noción de tortura debe entenderse sin perjuicio de
instrumentos internacionales o legislaciones nacionales que contengan
disposiciones de mayor alcance, como en efecto lo ha hecho la Constitución
Nacional, que extiende la prohibición a los casos en que el torturador es un
particular.
La
prohibición de la tortura busca, por lo tanto, proteger el derecho a la
integridad personal y la dignidad del individuo, que pueden ser violados por
el uso arbitrario de la fuerza. Claro está, entendiendo que no todas las
sanciones que producen sufrimientos alcanzan esta categoría. Al respecto, la
Corte Europea de Derechos Humanos, en diferentes decisiones ha establecido que
no todas las penas corporales constituyen tortura y que para que adquieran tal
entidad los sufrimientos producidos deben ser graves y crueles. La intensidad,
entonces, deberá ser analizada a la luz de las circunstancias del caso, como
la duración de la condena, sus efectos en la integridad física y moral del
condenado, su sexo, edad o condiciones de salud, e incluso el contexto
socio-político en el que se practica. Estos criterios, también son relevantes
para determinar, una vez descartada la tortura, si se trata de un
comportamiento inhumano o degradante.
Un ejemplo
de estas decisiones lo constituye el caso "Tyrer", en el que el Tribunal
europeo estableció que la conducta de las autoridades de la Isla de Man
(Inglaterra), al castigar a un joven por haber agredido a un compañero de
escuela, a tres golpes "con una vara de abedul", no constituían una práctica
de tortura ni de pena inhumana, "porque los sufrimientos que ella provocaba no
alcanzaban los niveles que contemplan esta nociones": Sin embargo, la Corte
consideró que se trataba de una pena degradante que humillaba al joven
groseramente delante de otros individuos y ante sus propios ojos. Otro caso es
el de "Irlanda contra el Reino Unido, "en el que esa Corte reiteró, que
mientras las penas no produzcan "sufrimientos de una intensidad y crueldad
particular", no podrían considerarse como tortura".
De acuerdo
con lo anterior, es importante resaltar nuevamente los criterios de
interpretación utilizados por el Tribunal Europeo, esto es, el del umbral de
gravedad y el criterio de apreciación relativa, porque según los elementos que
brinda el caso, una misma conducta puede ser tortura o pena inhumana y
degradante en una situación, y no serlo en otra. Estos criterios, serán
utilizados por esta Corporación para determinar si la pena corporal impuesta
al actor constituye una práctica de tortura.
El fuete
consiste en la flagelación con "perrero de arriar ganado", que en este caso se
ejecuta en la parte inferior de la pierna. Este castigo, que se considera de
menor entidad que el cepo, es una de las sanciones que más utilizan los paeces.
Aunque indudablemente produce aflicción, su finalidad no es causar un
sufrimiento excesivo, sino representar el elemento que servirá para purificar
al individuo, el rayo. Es pues, una figura simbólica o, en otras palabras, un
ritual que utiliza la comunidad para sancionar al individuo y devolver la
armonía.
En este
caso, y al margen de su significado simbólico, la Corte estima que el
sufrimiento que esta pena podría causar al actor, no reviste los niveles de
gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues el daño
corporal que produce es mínimo. Tampoco podría considerarse como una pena
degradante que "humille al individuo groseramente delante de otro o en su
mismo fuero interno", porque de acuerdo con los elementos del caso, esta es
una práctica que se utiliza normalmente entre los paeces y cuyo fin no es
exponer al individuo al "escarmiento" público, sino buscar que recupere su
lugar en la comunidad. Al respecto, es significativo el hecho de que ninguno
de los condenados, ni siquiera el propio demandante, cuestionara esta sanción.
Nótese,
además, como las circunstancias particulares del castigo analizado, exigen del
intérprete una ponderación diferente a la que realizó el Tribunal europeo en
relación con los azotes practicados en el caso "Tyrer" ya mencionado, pues el
contexto de la pena y la modalidad de ejecución fueron diferentes: el
condenado tenía quince años, mientras Franciso Gembuel es un hombre adulto; el
lugar de la sanción, en términos de la Corte Europea "es una sociedad moderna,
que goza de condiciones políticas, sociales y culturales altamente
desarrolladas", mientras que la sociedad páez, como comunidad aborigen aún
conserva las tradiciones culturales de sus antepasados. Es decir, en el primer
evento, los azotes eran vistos como un castigo que degrada al individuo,
mientras en este caso, son concebidos como un medio que le ayuda a recobrar su
espacio en la comunidad. En el caso estudiado por la Corte Europea, al menor
se le obligó a bajarse el pantalón y la ropa interior, y agacharse debajo de
una mesa, para recibir los azotes. En este evento, la sanción que se impuso a
Francisco Gembuel deberá ser ejecutada en la pantorrilla, estando el sujeto de
pie y completamente vestido, factor que, incluso, mitiga el dolor.
En
relación con las penas corporales que impone una comunidad indígena, ya existe
un antecedente jurisprudencial de esta Corporación. En la sentencia T-349 de
1996, tantas veces citada, se aceptó la práctica del cepo en la comunidad
emberá - chamí, estableciendo que, lejos de tratarse de un comportamiento
cruel e inhumano, se trataba de una pena que hacía parte de su tradición y que
la misma comunidad consideraba como valiosa por su alto grado intimidatorio y
por su corta duración, consideraciones que bien pueden extenderse a la
práctica de fuete dentro de la comunidad páez.
Cabe
recordar, además, que en otra decisión la Sala Plena de la Corte consideró
ajustado a la Carta el "castigo moderado" que el Código Civil contempla como
uno de los deberes de los padres con respecto a los hijos de familia, a pesar
de que las condiciones socio - culturales de la sociedad mayor, son
notablemente distintas a las que prevalecen en la comunidad indígena.
El
artículo 38 de la Constitución Política establece como límite constitucional
al ejercicio de la sanción punitiva la de imponer pena de destierro, pues ella
significa aislar al individuo de su entorno social y condenarlo al ostracismo.
De acuerdo con el Pacto Internacional, de Derechos Políticos y Civiles (art.
12) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 5) el destierro se
refiere a la expulsión del territorio del Estado del cual se es nacional. Por
lo tanto, como los cabildos sólo pueden administrar justicia dentro de su
jurisdicción, es claro que se destierra del resguardo y no de todo el
territorio nacional y, en consecuencia, la sanción no encuadra dentro de la
restricción del artículo 38 de la Constitución. Por otra parte, el hecho que
la comunidad decida alejar de su territorio a un miembro, no sobrepasa los
límites del ejercicio de la jurisdicción indígena, motivo por el cual la Corte
no encuentra ningún reparo contra esta determinación.
Ahora
bien, de acuerdo con lo dicho hasta aquí, es preciso señalar, que no es
compatible con el principio de la diversidad étnica y cultural imponerles a
las comunidades indígenas las sanciones o castigos que la tradición occidental
ha contemplado (como parecen sugerirlo los jueces de tutela). Una
interpretación en contrario, plantearía un razonamiento contradictorio que
podría expresarse así: "La Constitución propende a la recuperación de su
cultura, pero sólo en aquellas prácticas que son compatibles con la
cosmovisión de la sociedad mayoritaria". Es claro que un razonamiento de este
tipo respondería a una hegemonía cultural incompatible con el pilar axiológico
del pluralismo que, entre otras, permite a las comunidades aborígenes la
materialización de sus costumbres, siempre y cuando no violen el núcleo duro
de lo que "verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes
más preciados del hombre". Pero además, desconocería los mismos preceptos
constitucionales que, al reconocer la autonomía jurisdiccional de los pueblos
indígenas, posibilitan, dentro del marco del Estado, la recuperación y
reinterpretación de los símbolos y tradiciones culturales propias.
No asiste
razón a los jueces de tutela, al afirmar que los Gobernadores de los Cabildos
Indígenas de la Zona del Norte de Cauca violaron el derecho al debido proceso
del actor, pues estas autoridades tuvieron extremo cuidado en cumplir el
procedimiento que tradicionalmente se utiliza en la comunidad. Además, se le
permitió ejercer su defensa personalmente durante las Asambleas realizadas el
24 de diciembre de 1996 y el 10 de febrero 1997 y se le brindó la posibilidad
de ser defendido por un miembro de la comunidad, siempre y cuando conociera la
lengua y las costumbres, como así lo contempla el procedimiento utilizado
tradicionalmente en Jambaló. Las sanciones, por su parte, tampoco sobrepasaron
los límites impuestos al ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de
las autoridades indígenas, en primer lugar, porque de acuerdo con las faltas
cometidas, es decir, la calumnia y el desconocimiento de la autoridad del
cabildo, tanto la pena del fuete como la de destierro era previsible para el
actor. En segundo lugar, porque ninguna de ellas desconoció el derecho a la
vida, la prohibición de esclavitud o la prohibición de la tortura.
En mérito
de las consideraciones expuestas, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas de la
Corte Constitucional, en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Primero:
REVOCAR el fallo proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de
Santander de Quilichao, de enero ocho (8) de mil novecientos noventa y siete
(1997) y en su lugar, NEGAR la tutela interpuesta por Francisco Gembuel contra
el Gobernador del Cabildo Indígena de Jambaló y contra el Presidente de la
Asociación de Cabildos del Norte.
Segundo:
COMUNICAR el fallo al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Santander de
Quilichao, para los efectos previstos en el artículo 36 del decreto 2591 de
1991.
Cópiese,
comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
CARLOS
GAVIRIA DIAZ
Magistrado
Ponente
JOSÉ
GREGORIO HERNANDEZ GALINDO
Magistrado
HERNANDO
HERRERA VERGARA
Magistrado
MARTHA V.
SACHICA DE MONCALEANO
Secretaria
General
Sus
comentarios y sugerencias dirigirlas a:
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