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Derecho de los Pueblos Indígenaspor la Dra. Teodora Zamudio Derecho~UBA ~ Equipo de Docencia e Investigación |
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Una aproximación al sistema penal del pueblo Toba Q'omAlumnas: M. Lorena Simonetti Natalia Bentancourt
El reconocimiento de la pluriculturalidadEl Convenio 169 OIT ratificado por nuestro país por ley 24071 en el año 1994 establece el compromiso de los estados a reconocer la existencia del derecho consuetudinario. El derecho consuetudinario es "un conjunto de normas y reglas de comportamiento y de convivencia social que contribuyen a la integración de una sociedad, al mantenimiento del orden interno y a la solución de conflictos, incluyendo un sistema de sanciones para quienes violen estas normas, que no ha sido creado por el estado en ejercicio de su poder soberano a través de sus órganos correspondientes sino por la costumbre inmemorial del pueblo". En 1994, cuando fue modificada la Constitución Argentina, se agregó un artículo al nuevo texto que contempla la situación de los indios: el art. 75 inc 17, que afirma que "Corresponde al Congreso: reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras, aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones"[1] La incorporación de dicha cláusula constitucional implica el reconocimiento de los pueblos indígenas, los cuales tienen su organización propia, sus autoridades, sus normas jurídicas, sus sanciones, su propio derecho. Tales pueblos deben gozar del derecho a que se respete su autonomía, el acceso en condiciones de igualdad a la jurisdicción del estado, a que se imparta justicia eficaz con respecto a sus garantías individuales y a su diferencia cultural y étnica. ¿Qué es el derecho indígena?El derecho indígena es el conjunto de normas propias, que regulan la conducta y el desarrollo armónico de la vida de las Comunidades de los Pueblos Indígenas. Su esencia es el derecho consuetudinario, enriquecido con normas del derecho positivo de los Estados que se le incorporen receptando normas sobre los territorios indígenas, cosmovisión –pensamiento religioso y filosófico de los Pueblos Indígenas-, su pluriculturalidad, sus personerías jurídicas, sus organizaciones comunitarias locales, nacionales e internacionales, etc. Los elementos esenciales del derecho consuetudinario de una comunidad, de un pueblo indígena, es: 1º) Normas de comportamiento público; 2º) Mantenimiento del orden interno; 3º) Definición de derechos y obligaciones de los miembros; 4º) Reglamentación sobre transmisión o intercambio de bienes y servicios (Ej. Herencia, trabajo, productos comunitarios, etc.) 5º) Reglamentación sobre el acceso a la distribución de recursos (por ejemplo agua, tierras, productos de bosque, ganado, agricultura); 6º) Definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien público; 7º) Sanción a la conducta delictiva de los individuos; 8º) Manejo, control y solución de conflictos y disputas; y 9º) Definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública. El derecho Penal del EstadoEl derecho penal es aquel que refleja la manifestación de la violencia legítima del estado defendiendo los intereses mas esenciales de una sociedad; así muchas veces esa defensa implica que se deban limitar los intereses mas trascendentes del individuo con la imposición de una pena. La definición y tipificación de delitos es propia del código penal. Ese poder penal del Estado es esencialmente valorativo. Tales valoraciones, que son llevadas a cabo por el legislador, los jueces, la investigación policial tienen en cuenta el contexto cultural predominante. La Problemática de la coordinaciónNos preguntamos entonces que pasa con aquellos sujetos que no pertenecen a dicha cultura oficial o predominante. En un estado democrático se acepta la diversidad de culturas. Los pueblos indígenas, con reconocimiento constitucional desde 1994 poseen cada uno de ellos una cultura propia distinta de la cultura predominante, una cultura distinta a aquella que constituye el fundamento del derecho penal estatal.
Si la justicia penal no respeta la diversidad cultural termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto. Se trata de un supuesto de discriminación inversa, es decir una caso de discriminación justificable donde se hace imperioso tratar en forma desigual a los desiguales para asegurarles un tratamiento igualitario. « Cuando la muy vieja y consolidada jurisprudencia de nuestra Corte nos repite sin cesar que la igualdad –lejos de confundirse con el igualitarismo- exige tratar de modo igual a quienes se hallan en igual situación, y de manera diferente a quienes se hallan también en situación distinta, nos ha dado –y sigue dando- un parámetro que es capaz de proporcionar mucha riqueza aplicativa »[2]
En el Derecho de Fondo Suele suceder que lo que el código penal tipifica como delito no lo sea para una comunidad indígena, para su cosmovisión o por el contrario una infracción social sujeta a castigo en una comunidad indígena puede no ser reconocida como tal por la legislación penal vigente.
La Teoría del Delito y la condición indígenaZaffaroni ha propuesto ya hace tiempo la figura del error culturalmente condicionado, el cual supone la no comprensión de la antijuricidad del hecho por desconocimiento de la norma o de la situación de hecho que supone la aplicación de la norma debido a la pertenencia del autor a una cultura diferente. Es una especie de error invencible. Los destinatarios de las normas no las conocen. No le es exigible a la persona internalizar la norma y actuar conforme a ella porque no comparte los valores que rigen en una sociedad a la que él no pertenece. Ha internalizado otras pautas en forma tal que el derecho se ve impedido de efectuar el reproche. Becerra, por su parte llega a la conclusión que el ser indígena configuraría un elemento negativo del tipo. Dice que la tipicidad implica relevancia social. Así si una acción manifiesta una contradicción entre la ley y el contexto social en el cual la norma se desenvuelve no debiera ser considerada delito. El miembro de una comunidad indígena puede conocer el carácter antijurídico de su conducta en el marco de un entorno cultural que no lo contiene, sin embargo tiene derecho a responder a la valoración de esa conducta desde su propio contexto sociocultural. EL código penal peruano establece "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón esa posibilidad se halla disminuida se atenuará la pena" Por lo tanto, el condicionamiento cultural se puede considerar no solamente cuando se cree estar conduciendo lícitamente sino cuando la persona ni siquiera se pregunta por la licitud o ilicitud del acto. Debemos ser muy cuidadosos cuando planteamos estos temas. Coincidimos con Stavenhagen[3] en que si bien es cierto que no se le puede imponer a los indígenas leyes no comprendidas o ignoradas en atención a su cultura, tampoco debe considerárselos inimputables por esa sola condición como si fueran, por definición, incapaces. Si así lo hiciéramos estaríamos violando sus derechos humanos y atentando contra su dignidad. El código penal colombiano establece la posibilidad de determinar probatoriamente que si un indígena actual al momento de comisión de los hechos en circunstancias de inmadurez psicológica, por estar en incapacidad de comprender dentro de la tradición cultural de la sociedad mayor o nacional, la ilicitud del hecho será considerado inimputable y su pena consiste en la reintegración a su medio ambiente natural. No podemos dejar de criticar esta norma por cuanto su posición es discriminatoria al considerar al indígena un inmaduro psicológico. La no exigibilidad de otra conducta. El juicio de responsabilidad no es reprocharle al sujeto haber actuado típica y antijurídicamente pudiendo no hacerlo. La culpabilidad implica por el contrario que a ese individuo le era exigible otra conducta. El estado no puede exigir que los sujetos abandonen su patrón cultural, aun cuando pudieren lograrlo. El caso de un conflicto penal que no tiene origen en la decisión consciente de quebrantar la norma sino en una diferente percepción cultural de la cuestión y de los valores en juego cuando ello sucede motivado por un distinto sistema ético, requiere una solución especial. Según Beatriz Kalinsky al tener derecho a la identidad étnica, de conformidad con el artículo 75 inc 17 de la Constitución Nacional, si la conducta es vista como normal dentro de su espacio cultural y ante los ojos del derecho oficial es vista como delito, predominará la valoración del grupo cultural. Sabemos que en derecho penal para que una conducta sea considerada delito debe adecuarse al tipo establecido en la norma. Sin embargo no puede reclamar vigencia en el ámbito en el cual se transforma en una acción que es valorada por el contexto social en el cual se desenvuelve. El principio de legalidad consta del tipo penal escrito y además de otros elementos no escritos que surgen de la actividad hermenéutica del juez como por ejemplo el ámbito cultural en el cual se desenvuelve la norma. En la forma de resolución de conflictos¿Debiera juzgar el juez estatal ? Si así fuere debiera existir un procedimiento especial ?. O bien ¿debiera permitirse que los indígenas[4] solucionen los conflictos que surjan dentro de su comunidad de conformidad con el derecho indígena y los métodos propios de resolución de los mismos? El juez estatal¿Proceso común o proceso especial cuando los delitos son cometidos dentro de una comunidad indígena ? Para efectivizar su derecho de acceso a la justicia y debido proceso los indígenas deben contar con un traductor en todos los juicios y procedimientos en los que sean parte, con la finalidad de que las autoridades encargadas de administrar o impartir justicia se entiendan con quienes han de ser juzgados y los juzgados con las autoridades que los juzguen. De igual forma los jueces debieran hacerse asistir por peritos culturales especializados en cuestiones indígenas de la comunidad a la cual pertenece quien es juzgado. Así tendrían posibilidad de conocer con anterioridad a la sentencia las costumbres de dichos sujetos puesto que tales expertos les explicarían las expresiones y el significado de la diferencia cultural y su influencia en la comisión de conductas delictivas sancionadas por leyes penales. De este modo ya no sería ajeno a lo que esta juzgando. Al respecto opina Eulogio Frites[5] « Para lograr garantía de justicia en esferas del Derecho Positivo del Estado, se dispone que los jueces cuando deban imputar penas a integrantes de Comunidades de Pueblos Indígenas, deben tener en cuenta la cultura y la cosmovisión del sujeto a juzgar. Para ello debe recurrir al peritaje lingüístico, antropológico e informes del Comunero o Médico tradicional Indígena. Esto está ordenado por las leyes 14.932 -Convenio 107 de la OIT- aprobado y ratificado en Ginebra por Argentina en 1959, 24.071 -aprobatorio del Convenio 169 de la OIT- Artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional » Por lo tanto debemos concluir que para garantizar sus derechos los indígenas en caso de ser juzgados por el juez profesional debieran serlo de acuerdo a procedimientos especiales de administración de justicia a fin de no violar el comentado artículo 16 de la C.N. Instituciones y métodos propios de resolución de conflictosEl Convenio 169 de la OIT reconoce los métodos propios de resolución de conflictos de las comunidades indígenas, con el límite de que no se vulneren los derechos humanos. Asimismo, no reduce el reconocimiento del derecho consuetudinario (art. 8) a los casos civiles, sino que formula expresamente que “deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros” (art. 9, inc.1), con lo cual el Convenio 169 tampoco establece un límite material al derecho consuetudinario. En cuanto a la competencia personal, el Convenio es explícito en lo que respecta a los casos penales, expresando que los métodos de los pueblos indígenas deberán respetarse en el caso de miembros de dichos pueblos. Deja el interrogante en relación a los no-indígenas que, estando dentro del territorio del pueblo indígena y teniendo un conflicto penal con un indígena, aceptasen someterse a dicha jurisdicción Asimismo, en la provincia de Neuquen se elaboró el anteproyecto de Código Procesal Penal, que en su artículo 40 establece: “Cuando se trate de delitos que afecten bienes jurídicos propios de una comunidad indígena o bienes personales de alguno de sus miembros, y tanto el imputado como la víctima, o en su caso, sus familiares acepten el modo como la comunidad ha resuelto el conflicto conforme a su propio derecho consuetudinario, declarará la extinción de la acción penal. En estos casos, cualquier miembro de la comunidad indígena podrá solicitar que así se declare ante el juez penal o el juez de paz en los casos que éste pueda intervenir. Se excluyen los casos de homicidio doloso y los delitos agravados por el resultado muerte.” Cualquiera sea el camino elegido, el desafío de armonizar el ordenamiento jurídico no es menor, porque las diferentes normas son producto de cosmovisiones valorativas diversas. A pesar de las dificultades, es posible diseñar modos concretos de coordinación, que apunten a un respeto recíproco del modo de resolución de los conflictos. Siempre contemplando un común denominador, que no es otro que el respeto a los derechos humanos fundamentales. Otro interrogante que se nos plantea es si el hecho de haber sido juzgado por la comunidad extinguiría la acción penal, o si por el contrario dichas jurisdicciones no serían excluyentes. Limites al ejercicio del derecho indígenaUna vez que se avanza en el camino del reconocimiento, el tema de los límites al ejercicio del derecho indígena es insoslayable. Constituye uno de los puntos más complejos de las discusiones, ya que involucra la admisión o no de la universalidad de ciertos valores que regirían sin hacer distinción de espacio, tiempo o culturas. En general existe consenso alrededor de la existencia de un límite que no puede ser traspasado, constituido por el pleno respeto de los derechos humanos fundamentales. Proyectos de ley referentes a la materia1- Ampliación de la suspensión del procedimiento a prueba para los casos de los miembros de comunidades indígenas. 2- Competencia de la justicia federal para conflictos judiciales en los cuales estén involucrados miembros de las comunidades indígenas. 3- El principio de legalidad "nullum crimen sine lege" establecida en el artículo 18 de la constitución nacional y reafirmado por el art. 19 principio de reserva. Derecho comparado.
Derecho penal del pueblo Toba Q’Om
Entrevista realizada a Egidio García, miembro de la comunidad “TOBA” de la Provincia de Chaco. Miembro representante de la comunidad “Las Palmas”, a nivel Nacional-Provincial. Coordinador trinacional -Gran Chaco Sudamericano-
Cuadro comparativo
Hubo un caso en la Comunidad “TOBA” de la Provincia de Formosa, en el cual la comunidad se encontraba cazando con todos sus elementos, en un campo ajeno a su propiedad , pero ellos estaban creídos que esos terrenos les pertenecían a sus antepasados, estaban creídos que ese era su lugar de caza. Los blancos comenzaron a alambrar los terrenos, pero para los “Tobas” el alambrado no existe por lo que lo cruzaron introduciéndose en el campo, cometiendo automáticamente delito. Los encuentran unos policías que estaban de civil quienes comenzaron a abrir fuego con sus revólveres. Los “Tobas”, pudieron escapar pero uno de ellos resultó herido, por lo que se defienden con sus armas de fuego matando a uno de los policías produciéndose un desastre total Los “Tobas” que mataron al policía vivían en un barrio de la ciudad de Formosa por lo que la policía se introdujo en sus viviendas levantando a los niños, mujeres embarazadas y ancianos, llevándoselos a todos a la comisaría en calidad de detenidos, hasta decir quién lo había matado, no mediando la previa autorización del juez competente . No hubo defensa En conclusión el campo era privado, para la justicia quien cometió la infracción fue la comunidad “Toba” al cruzar el alambrado, pero para el “Toba” no era delito, porque aquel era su lugar, su territorio de caza según sus usos y costumbres La pelea de los “Tobas” es para que haya en la justicia un intérprete . Los códigos comunitarios hacia la justicia no existen. Sí existe el código “Toba”, no existe la interpretación, no está escrito y allí se encuentra la falta del sistema. Egidio sostiene que su comunidad estaría de acuerdo en que se pusiera por escrito como es el Derecho Toba. Siendo ellos mismos los encargados de su elaboración, respecto de sus códigos de conducta. Al menos un derecho de que el que comete un delito que hable “toba” debe tener un intérprete. ConclusionesEn nuestro país se verifica la existencia de la diversidad, lo que implica la coexistencia de cosmovisiones diferentes, de prácticas diversas, de culturas distintas; en definitiva: la existencia de intereses en conflicto. El derecho debe receptar el pluralismo fáctico, no sólo reconociendo la existencia de otras culturas, sino más bien, haciendo posible jurídicamente el diálogo con ellas. Debe lograrse una unidad cultural y jurídica fundada en el respeto y la tolerancia de los modos de vida propios de las comunidades. Ello ha de lograrse estableciendo vías de comunicación entre el derecho indígena y el derecho oficial para los casos específicos en los cuales el principio legal nacional se vea afectado por dos formas distintas de entender el mundo y compliquen el imperativo de hacer justicia. Dichas vías de diálogo no deben significar la subordinación de uno a otro sino por el contrario la coexistencia armónica de múltiples sistemas jurídicos en un mismo ámbito. Tal desafío es de una relevancia quizás mayor en el campo del derecho penal, donde el principio de legalidad se encuentra fuertemente afincado. Y sería necesario ahondar en la consideración de:
El objetivo de este trabajo era principalmente plantear las distintos escollos que deberán sortearse para dar respuesta a los conflictos que se plantean en la realidad por el choque de culturas e intentar aproximarnos a soluciones que permitan lograr el demandado pluralismo jurídico. Consideramos cumplido nuestro objetivo si quienes tengan oportunidad de leer este trabajo comienzan al menos a plantearse este delicado tema de estudio. BIBLIOGRAFIA:-- Código Penal Argentino. -- Nicolás Becerra Derecho Penal y Diversidad Cultural. Derecho Consuetudinario y Política -- Beatriz Kalinsky. Justicia, Cultura y Derecho Penal. -- Eulogio Frites. El Derecho Indígena Consuetudinario y Positivo Argentino. -- Silvia Rodríguez. Diversidad Cultural y Pluralismo Jurídico. Administración de Justicia Indígena. -- Entrevista realizada a Egidio García miembro de la comunidad “TOBA” de la Provincia de Chaco.
[1] Dicha norma constitucional es operativa dado a que el Congreso no podría desconocer ese reconocimiento. [2] Ver Bidart Campos, German « Los derechos de los pueblos indígenas argentinos » ED T1996, B-1205 y ss. [3] R. Stavenhagen y Diego Iturralde Entre la ley y la costumbre. El derecho consuetudinario indígena en América Latina,Instituto indigenista americano instituto interamericano de derechos humanos, 1990 [4] El problema de la identidad no es secundario ya que de su clarificación depende a quien vamos a considerar indígena [5] El Derecho Consuetudinario y Positivo Argentino. Eulogio Frites |
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