Alumnas: Ritondale Lorena, 
                 Cotarelo Natalia, 
                 Canteli Yanina.

Introducción.

"El derecho penal de un Estado se basa en decisiones de política criminal que nutren la puesta en vigencia global y la manifestación puntual de ese derecho. Se trata de un poder de inigualable magnitud, un poder que refleja la manifestación de violencia legítima del Estado de mayor trascendencia. El defiende los intereses más esenciales de una sociedad (vida, libertad, propiedad, honor, etc) Ese poder penal del Estado, a través de la política criminal, es absolutamente permeable a las valoraciones. Se valora en el momento en que el legislador determina qué acciones serán consideradas delito, se valora en el momento de decidir qué acciones investigadas lo serán con el individuo en libertad, se valora en el sistema de investigación policial, y se advierten valoraciones cuando se sabe que no toda conducta ilícita ingresa al sistema penal." (1)
Las valoraciones se hacen no desde un sentido de justicia o equidad único, sino fundamentalmente de acuerdo a la cultura, a las prácticas y a los demás intereses de una sociedad. Las comunidades indígenas, como modo de organización humano, sin la estructura institucional con la que cuenta un Estado, también realizan estas valoraciones y estructuran un modo de resolución de conflictos ante un ataque a los bienes jurídicos tutelados. Entender estos es fundamental para la comprensión de relevancia que este sistema tiene sobre los individuos y de cuán violento puede ser la aplicación de un sistema penal a un individuo que no comparte estas valoraciones, este caso habitualmente se produce en países como el nuestro en donde el sistema penal es establecido por un determinado contexto cultural predominante (2) pero dentro de otros que siendo minoritarios tienen derecho a ser respetados para no caer en un totalitarismo contrario a nuestra Carta Fundamental. Es importante destacar que las distintas comunidades indígenas de nuestro país estructuran su derecho punitivo de un modo propio, pero con muchos rasgos comunes entre sí, porque parten de una misma cosmovisión del mundo.
Algo relevante para poder definir el derecho indígena es analizar acerca de las sanciones, si bien dijimos que las sanciones están claramente definidas, existe la necesidad de articular entre las sanciones indígenas y las sanciones oficiales, también resulta imprescindible delinear un limite preciso que se encuentra en la no vulnerabilidad de los derechos fundamentales.
Un camino posible seria la comparación de la lesividad de las sanciones impuestas por ambas justicias para el mismo delito.
La idea es que cada uno de los derechos consuetudinarios se compatibilice con el derecho penal nacional de un modo escrito, es decir que sea el propio código penal el que recepte que ante un conflicto penal miembros de la comunidad éste pudo ser solucionado del modo tradicional, realizado por sus autoridades.

Consideraciones preliminares.

Derecho Penal: Esta dado por el comportamiento criminal y por las consecuencias jurídicas prevista para ellos. Cuando hablamos de comportamiento criminal hablamos de conductas que tengan algún tipo de pena.(5)
Le corresponde al Estado litigar sobre los diferentes delitos, esto es consecuencia del estado de derecho en el cual estamos insertos.
El principal medio frente a los delitos es la Pena, que seria el restringir los derechos del responsable a través de una decisión en forma activa por los órganos competentes.
Además en nuestro derecho tenemos las llamados Medidas de Seguridad que tienden a paliar o eliminar el uso de penas que no resulten pausibles.
Cuando en nuestro derecho hablamos de delitos estamos hablando de un comportamiento contrario a la norma.

Cuestión Normativa.

Nuestro país tiene una tendencia pluralista (lo que significa crear un modelo constitucional que legitima los sistemas indígenas, modificando el carácter etnocéntrico de derecho al otorgar reconocimiento a sus derechos consuetudinarios, surge respetando los principios y garantías constitucionales).
Ya con la reforma de la constitución en 1994 en su art. 75 inc.17 se establece. "Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades y la posesión y propiedad de las tierras que ocupan"
Lo importante de todo esto es que este articulo fue aprobado por la Asamblea Constituyente por unanimidad y tuvo el consenso de varios pueblos indígenas ya que se encontraban presentes comunidades como los Pilagás, los Vichíes, los Tobas, Los Mocovíes, Guaranñies, los Mapuches, Onas, Huarpes, Chaiés, Tapietes y Chorotes.(6)
A su vez la ley 24071 introdujo dentro de nuestro derecho interno el convenio 169 O.I.T., en donde se le reconoce a los pueblos indígenas y Tribales asumir el control de sus propias instituciones, forma de vida, desarrollo económico, mantener y fortalecer su identidad, lengua y religiones dentro del marco de los estados en que viven.
La primera consecuencia del reconocimiento " jurisdiccional" de la diversidad cultural es que pasa a formar parte de los principios fundamentales que dan contenido a la política criminal del estado como base ideológica del sistema penal. El derecho penal de un estado pluricultural debe incorporar el presupuesto fundamental de que no se sancionará la diversidad cultural, que dentro del marco de los derechos humanos será tenido en cuenta el derecho consuetudinario, que será respetado las distintas valoraciones sobre las conductas que provengan de parámetros culturales diversos y preexistente a la cultura oficial y que los jueces tomarán para la resolución de sus casos otros datos esenciales del contexto social en el que se desenvuelven. Un caso interesante ocurrió en Guatemala con la Firma en 1995 del " Acuerdo sobre identidad y derecho de los pueblos indígenas" entre el Gobierno de Guatemala y la Unidad Revolucionaria Nacional Guatemalteca, que contó con la mediación de Naciones Unidas, este acuerdo establece que, para aquellos casos en que se requiera la intervención de los tribunales en materia penal, se deberá tener plenamente en cuenta las normas tradicionales que rigen en las comunidades.

Derecho indígena.

El derecho indígena es un conjunto de normas propias, que regulan el desarrollo armónico de la vida de las comunidades de los pueblos.
Uno de los rasgos relevantes es la no normativizacion, esto significa que el derecho indígena no puede ser reducido a un conjunto de normas escritas, porque se apoya fundamentalmente en la tradición oral.(7)
El sistema penal indígena presenta un sistema de autoridad claramente definida y sus reglas son aceptadas por los miembros de la comunidad contando con un sistema de sanciones para quienes se desvíen de las reglas.

Tipicidad

"La tipicidad implica relevancia social y, por ello, toda vez que las acciones o conductas analizadas impliquen una perfecta subsunción del caso a la norma, pero, sin embargo, no signifiquen en la vida real una perturbación social comprobada, no deben ser consideradas típicas."(3) las razones para ello pueden ser numerosas, tradicionalmente la ciencia del derecho penal ha hecho mención de dos, que a su vez se han fundado dos elementos -de creación hermeneútica - "negativos del tipo", En primer lugar, esta ausencia de relevancia social se puede dar por la magnitud del daño que no llega a representar una verdadera perturbación desde el punto de vista social, nos referimos a los clásicos casos de insignificancia.
En segundo lugar, se puede dar que las acciones no representen relevancia social por manifestar una contravaloración entre la ley y el contexto social en el cual la norma y el caso se desenvuelven. Este es el supuesto de adecuación social que puede ser verdaderamente útil en la solución judicial de supuestos de diversidad cultural. Se trata, indudablememente, de casos en los cuales la acción supuestamente típica, es aceptada socialmente en el contexto de la comunidad indígena (4)

Confrontando culturas y tipos penales

Cuestionario

Realizamos un cuestionario que fue contestado por autoridades de distintos orígenes y comunidades que nos permite tener una visión global del derecho penal en los distintos ordenamientos étnicos, el cual transcribimos a continuación:

1-       Cuál es su nombre completo, origen y comunidad.
2- ¿Cuál es la función de la pena? (resociabilizar/punir/expiar).
3- ¿Quién imparte justicia? (juez/cacique/sacerdote)
4- ¿Quién es el encargado de velar por la ejecución de la pena? (la comunidad/ una autoridad familiar/ una autoridad de la comunidad)
5- Qué tipos de penas se establecen (privativas de la libertad/ medida de seguridad/ trabajo comunitario)
6- ¿Cuáles son las circunstancias que se toman como eximentes, atenuantes o agravantes de los delitos?
7- ¿Qué es el homicidio?
8- ¿Qué es el robo?
9- ¿Qué es el hurto?
10- Su comunidad tiene algún tipo de delito que Ud. entiende que no está contemplada en el código penal?

Entrevistas

Pueblo Colla

La primera entrevista que realizamos fue al Sr. Eulogio Frites. Él nos dijo que pertenecía a la comunidad indígena del pueblo Coya de Iruya, Salta.-

Según nos informó, en su comunidad, el derecho penal está implícito en la conciencia del pueblo. Tal derecho no es escrito sino que se conoce y se transmite de manera oral, de generación en generación. Lo que está bien y lo que está mal se diferencia por lo que les dice su conciencia, por lo aprendido en la comunidad, ya que las normas a seguir se deducen del propio comportamiento de los integrantes del pueblo.-

El encargado de impartir justicia es el "Comunero" y de él depende el "Consejo de Ancianos". Todos llegan a ocupar sus cargos de manera democrática, siendo elegidos por los restantes integrantes de la comunidad. Es importante que cada uno haga un buen desempeño de la función que debe ejercer, ya que de eso depende el orden del pueblo. Si tal desempeño fue correcto, entonces se permite la reelección.-

Los atenuantes y los agravantes de las penas son los mismos que figuran en el Código Penal. No obstante ello, tienen penas particulares que no se saben de antemano. Pueden deducirse de otros casos similares ocurridos con anterioridad pero no surgen de ninguna norma escrita. En general, las penas que se aplican son graves y tienen como finalidad, además de castigar a quien incumplió algún deber de la comunidad, servir como ejemplo para el resto de los integrantes. Por ejemplo, ante el robo se suelen cortar los dedos de las manos. Con ello, se castiga a quien cometió el acto de robar, se lo marca para que todos sepan el error que cometió y para que otros aprendan que si realizan ese mismo hecho serán penados. La pena más grave que se aplica es el "ostracismo": ello implica la expulsión de la comunidad.-

Las figuras de robo, hurto y homicidio son entendidas igual que en el Código Penal y el encargado de aplicar la pena será el Consejo de Ancianos. En los últimos tiempos, quienes se fueron adueñando de las fincas intentaron impartir justicia pero esta situación está tratando de ser revertida día tras día para que el sistema de la comunidad no se modifique ni pierda su esencia.-

Para defender sus derechos y su modo de vida en general están formando una red de abogados y profesionales preparados para enfrentar la evolución del mundo y poder adaptarse a él. Con el correr del tiempo se han visto avances importantes, como por ejemplo: Para poder ser juzgados es requisito fundamental que tengan conciencia respecto de la criminalidad del acto. Para que un individuo integrante de la comunidad Coya sea juzgado en un Tribunal común, se requiere que se le hable en su idioma para que pueda comprender el trámite del proceso y defenderse de lo que crea necesario.-

Pueblo Mapuche

La entrevista que le realizamos a un integrante del pueblo Mapuche fue más breve: dijo llamarse Jorge Ñancucheo. Él nos contó que en su comunidad existe un derecho penal con normas particulares que los ancianos conocen pero que ya no se aplican porque no son reconocidas a nivel nacional. Hoy se rigen por el Código Civil, el Código Penal y demás leyes de la República.-

Pueblo Toba

El Sr. Víctor Daniel González pertenece a la comunidad Toba. Allí el derecho penal no es escrito sino que se va transmitiendo a través de las generaciones. El órgano encargado de impartir justicia es "El Consejo".-

Cuando algún integrante del pueblo ve que se comete un delito o se incumple un deber, debe comunicarlo de inmediato al Consejo para que éste actúe. Las penas que puede aplicar dependen de cada caso en particular y la más grave es la expulsión de la comunidad.-

Según nos cuenta, entre los Tobas el hurto, el robo y el homicidio no existen. Son figuras que no se ven.-

Norma Monterrico es de la comunidad Villa aborigen y su origen es abaguaraní aunque manifestó que no era una erudita en el tema se mostró accesible y nos explicó que las penas que imponen nunca son privativas de la libertad, sino que buscan que esa persona dé algo a la comunidad en procura de reestablecer el orden perturbado por su acción, el fin de la pena es la resociabilización, aquellos encargados de aplicar la pena nos respondió que los ancianos, es decir las personas mayores sin ningún tipo de distinción, es decir que la edad es una manifestación de sabiduría y respeto que debe ser escuchada, quien vela por el cumplimiento de la pena es el cacique que es la autoridad comunitaria. Cuando le preguntamos sobre los eximentes o agravantes de los que tenga conocimiento nos habló del lavado de cerebro que ciertos punteros políticos realizan luego de insertarse en la comunidad y que provocan que los miembros realicen insensateces, en estos casos se entiende que la persona actuó sobre su influencia y no es penada. nos sorprendió enterarnos que no podía darnos una definición de homicidio, robo o hurto porque estas cosas no suceden en su comunidad por lo que nunca hubo que definirlas. Respecto de delitos que la comunidad pena y que no están contemplados en el código penal se refirió a que en la actualidad puede ser que se dé pero ya que está altamente normativizada pero que ella no está al tanto de esto.
La pena máxima es la expulsión de la comunidad, y respecto a la reintegración a ella se contempla el caso concreto (si tiene familia en la comunidad, etc.) esta decisión la toma el cacique junto con los padres del imputado.

Conclusiones

De todas estas entrevistas destacamos la íntima conexión que tiene la moral con el derecho penal, como establecimos al principio del trabajo, así como la importancia que tiene para estas comunidades la pertenencia a ella, ya que la pena máxima no es la pena de muerte, ni la reclusión, sino algo mucho más íntimamente vinculado con la identidad, el destierro, si no cumplís con estas normas que son primeramente morales y por las cuales vela la comunidad toda no podés ser considerado un miembro. También es un derecho dinámico, tal vez por la inmediatez entre el juzgador y el juzgado que permite que a la luz del caso concreto se permita la reincorporación con intervención de la familia, organización intermedia entre el individuo y la comunidad que es definitoria para valorar la necesidad de ese individuo de volver a ella. Asimismo como surgió de los dichos de varios de los entrevistados, este derecho se ve reformado por el derecho nacional lo que nos hace ver que esta compatibilización lejos de ser traumática es un camino deseable y posible para un país que está consolidando su democracia.

Bibliografía

1)Becerra Nicolás- Derecho penal y diversidad cultural- La cuestión indígena- Ed. Ciudad Argentina Buenos Aires Argentina, 1966 pag. 13.-
2) Becerra Nicolás op. Cit. Pag. 15.
3)Becerra Nicolás op. Cit. Pag. 26.
4)Becerra Nicolás op. Cit. Pag.
5)Derecho Penal. Righy/ Fernandez

6) Ciclo de conferencia sobre “Sistema oenal y Derechos Humanos”  Becerra Nicolass.
7) Diversidad cultural y sistema penal. Necesidad de un abordaje multidiciplinario. Silvia Rodridrez
8) Convenio de la O.I.T.
9) Codigo Penal