Biodiversidad y diversidad cultural: La Protección contra la Biopiratería

Alumno: Leandro Oscar Ferreres.  DNI  27642908

Introducción

Durante por lo menos una década, muchos sectores -gobiernos, expertos, organismos no gubernamentales- trabajaron para incorporar el tema de la biodiversidad en la agenda mundial, lo que desembocó en el Convenio sobre la Diversidad Biológica, durante la Cumbre de la Tierra, en Río. La comunidad de naciones reconoció que la biodiversidad es propiedad y responsabilidad de los Estados donde se encuentra, pero que es, al mismo tiempo, es un asunto de legislación y política internacional. El Convenio marca un hito porque supera una visión sectorial sobre el tema. Antes, los programas de manejo de la biodiversidad se diseñaban para proteger, por ejemplo, a una especie en peligro de extinción o a un ecosistema en particular. Ahora, el compromiso es global: todas las formas de vida en la Tierra requieren protección. Parecía que, por fin, el mundo reconocía la importancia de tratar los recursos biológicos y su conocimiento tradicional en función de objetivos de triple vía: la protección de la biodiversidad,   el uso sustentable de sus recursos para el bienestar de las generaciones presente y futuras y la necesidad de distribuir justa y equitativamente los beneficios derivados de su uso. En las reuniones previas a la Cumbre se vivía la tensa relación entre la protección de los derechos colectivos y la naturaleza, por un lado y, por el otro, la tendencia hacia la privatización de los recursos bióticos defendida por las empresas transnacionales y los gobiernos de algunos países industrializados.  En las negociaciones del CDB, las empresas interesadas en estos recursos  y los gobiernos que las apoyan, lograron introducir artículos que abrían el espacio a los derechos de propiedad intelectual (DPI) sobre la codiciada materia prima de la biotecnología moderna y sobre su conocimiento asociado. Igualmente, las organizaciones no gubernamentales (ONG) y otros actores de la sociedad preveían el problema de que la mayoría de los gobiernos tampoco incorporarían sus posiciones en las agendas de discusión de los distintos foros de implementación del Convenio de diversidad biológica. Dentro del conjunto de propuestas, reuniones y acuerdos que se fueron dando, surgió la necesidad de establecer una visión alternativa de la vida, de la naturaleza y de las relaciones humanas, entre las que destacan las de género, y el respeto a la diversidad cultural, sobre todo de los pueblos indígenas, para los cuales la venta de la biodiversidad no sólo es un problema ético sino que también amenaza la sobrevivencia de sus propias culturas.

En el desarrollo de este trabajo se podrá ver como ahora los pueblos indígenas se han transformado importantes actores de un desarrollo humano y defensores de un equilibrio entre las exigencias de una sociedad cambiante y de la conservación del medio ambiente natural. Sectores marginados por la civilización industrial se vuelven actores de un nuevo desarrollo. Los indígenas son protectores de la biodiversidad y sus conocimientos generan ganancias económicas a un mundo que antes los condenaba a la extinción.

Biodiversidad y diversidad cultural

El término diversidad biológica está  presente en el lenguaje diplomático y en cientos de documentos oficiales y no oficiales. Y en su modalidad más popular (biodiversidad) se incorpora cada vez con más frecuencia al lenguaje cotidiano. La biodiversidad es la variedad de ecosistemas, de especies y de genes que existen en el mundo. Pero no sólo a eso, sino a la variedad dentro y entre ellos.   

Las comunidades locales y los pueblos indígenas poseen conocimientos que les han permitido conservar, utilizar y mejorar la diversidad biológica. Este conocimiento acerca de la biodiversidad se ha transmitido de generación en generación a través de mecanismos tradicionales, no le pertenece a nadie, se utiliza en beneficio de la comunidad y crece todos los días. A esto se lo llama conocimiento tradicional.

Los pueblos indígenas están ubicadas en un ámbito geográfico determinado y poseen sistemas de vida tradicional basados en los recursos biológicos. Además, comparten equitativamente los beneficios que se derivan de la utilización de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes. Este conocimiento tradicional lo podemos clasificar en:

Las regiones de mayor biodiversidad en la Tierra están habitadas en su mayoría por enormes concentraciones de culturas nativas, la pérdida de las lenguas e idiomas, así como de los conocimientos tradicionales transmitidos de generación en generación, puede provocar una mayor degradación del ambiente en todo el planeta. Existen en total alrededor de 4,635 grupos etnolingüísticos que habitan en aproximadamente 225 regiones de importancia biológica y ecológica crucial. La cifra mencionada representa cerca de un 67% de un total medio de 6,867 grupos etnolingüísticos a lo largo y ancho de todo el mundo. La investigación muestra que las lenguas de las poblaciones indígenas y tradicionales están desapareciendo a un ritmo vertiginoso. Cabe señalar entonces, que el gran conocimiento adquirido, conservado y transmitido de generación en generación por parte de los pueblos indígenas en su larga historia de convivencia directa con el medio natural está incorporado a sus lenguas, y a sus otras muchas formas de comunicación, como rituales. Así que la extinción de sus lenguas y formas de comunicación está conduciendo a una pérdida preocupante del conocimiento ecológico, debido principalmente a que en la mayoría de esas culturas tradicionales, la transmisión de dichos conocimientos ecológicos se lleva a cabo de forma oral. Cada año desaparecen miles de especies y con ellas nuevas posibilidades de culturas agrícolas, productos industriales o medicinas para curar las enfermedades. Con la pérdida de diversidad, aumenta la uniformidad, la dependencia de unas pocas variedades de plantas para alimentarnos, y sobre todo crece la vulnerabilidad ante las plagas y las enfermedades. La biodiversidad se pierde debido al deterioro y fragmentación del hábitat, a la introducción de especies, la explotación excesiva de plantas, animales y peces, la contaminación, el cambio climático, la agricultura (reducción de las variedades empleadas, plaguicidas) y repoblaciones forestales con monocultivos de rápido crecimiento. A las consecuencias indeseables del desarrollo económico, del crecimiento demográfico, de la desigual distribución de la renta y del consumo insostenible de recursos, hay que añadir las causadas por las nuevas biotecnologías y el desarrollo de la ingeniería genética, el reducido espectro de productos agrícolas, forestales y pesqueros comercializados, y las políticas económicas que no atribuyen su debido valor a los recursos. 

 La relación mutua entre biodiversidad y diversidad cultural, el acumulo de conocimientos y prácticas tradicionales adaptados a las realidades locales y las diversas formas de organización y cooperación reafirman la necesidad de un apoyo institucional firme a los pueblos indígenas en la generación de sus conceptos de desarrollo, al uso culturalmente adecuado y económicamente sostenible de los recursos naturales y a la sistematización y tradición de sus conocimientos y prácticas sociales y culturales para la defensa de la biodiversidad.

La Biopiratería 

El desarrollo vertiginoso de la ingeniería genética, y la gran ola de interés que han suscitado los uso comerciales de los recursos genéticos y las especies silvestres han sido la principal causa de este fenómeno que empieza a constituirse como una tendencia imparable amparada por las normativas internacionales y estatales sobre derechos de Propiedad Intelectual.

La biopiratería a través de los derechos de propiedad intelectual ha surgido como resultado de la devaluación e invisibilidad de los sistemas de conocimiento indígena y su falta de protección efectiva. La biopiratería ha sido definida como el proceso mediante el cual los derechos de las culturas indígenas a los recursos genéticos y conocimientos, son eliminados y reemplazados para aquellos quienes han explotado el conocimiento indígena y la biodiversidad.  Es algo tan simple como la apropiación de los recursos genéticos y los conocimientos colectivos de agricultores y comunidades por parte de empresas transnacionales e instituciones publicas de investigación, para su procesamiento y comercialización en exclusiva. En algunos casos, la protección de los conocimientos tradicionales, más que la creación de un sistema activo de apropiación, busca prevenir la apropiación no autorizada  de los conocimientos tradicionales  y asegurar la repartición justa y equitativa de beneficios – tal y como se encuentra dispuesto en los artículos 8 (j), 15, 16 y 19 del CDB.

El proceso de apropiación de los recursos y el conocimiento se da mediante su exploración, extracción y patentación.

Con el proceso de intensificación de la agricultura y el desarrollo de tecnologías para el mejoramiento de cultivos comerciales e industriales, se hizo necesario para ciertos sectores de la agroindustria y la investigación, en el marco de la globalización de las relaciones comerciales, buscar a nivel jurídico mecanismos que permitieran a quienes obtenían nuevas variedades de cultivos comercialmente viables, recuperar su inversión en tiempo, dinero y esfuerzo, y, a la vez, restringir el uso y aprovechamiento de sus invenciones por parte de terceros.

Es así como nació en Estados Unidos, en 1930, la Ley de Patente de Plantas (Ley Townsend-Purnel) que protegía y concedía ciertos derechos a quienes realizaban mejoras a nivel de variedades vegetales. Por otro lado, en Europa, se adopto en 1961, el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales (Convenio UPOV) que surgió con el objetivo de proteger a los obtentores de nuevas variedades.

Una patente y certificación de obtentor vegetal son la reivindicación legal de la autoría de la idea de un invento. La patente le da al titular derechos exclusivos de usufructo por una cantidad de años predeterminada.

Para obtener permiso para hacer uso del invento hay que pagarle regalías o una licencia al titular de la patente.

Para obtener una patente, el solicitante debe probar que su invento es novedoso,  (tiene que tratarse de una idea nueva, nunca antes conocida o empleada por nadie); útil(la solicitud tiene que explicar la utilidad del invento y porque es útil); y creativo(tiene que implicar un paso creativo notorio, y que no sea obvio).

En el caso de la certificación de obtentor, el solicitante debe de probar, a través de métodos "científicos", que la variedad obtenida sea nueva, homogénea, estable y distinguible. El titular de una patente o un certificado de obtentor puede impedir que terceros usen, comercialicen, importen, posean, distribuyan o cualquier otro acto comercial, respecto del material de reproducción de la variedad protegida.

Puesto que las leyes de patentes exigen que se trate de un nuevo descubrimiento y que implique algún grado de creatividad, los individuos y las empresas eluden ese requisito extrayendo y/o manipulando las sustancias químicas o el material genético que les interesa en un organismo.

Esa acción que entonces diferencia al organismo de su forma original, le permite a las empresas reclamar posesión y Derechos de Propiedad Intelectual sobre el organismo. Entre los productos que ya han sido patentados se encuentran microorganismos, especies de cultivos alimentarios básicos, organismos genéticamente modificados, animales clonados y

genes humanos.

Esto ha suscitado muy serias preocupaciones sobre las connotaciones éticas, económicas y políticas en torno a un interrogante: ¿es éticamente aceptable que algunos individuos y empresas multinacionales se adueñen de los componentes biológicos básicos para la vida?.

 Las practicas milenarias de innovación y mejora tradicional de las variedades se ven restringidas. La comercialización de la biodiversidad también puede provocar una escalada en los precios del material y exacerbar la escasez de recursos silvestres. En términos generales, se esta gestando una peligrosa dependencia que abre el camino para la explotación, la inseguridad alimentaria, la erosión genética y la destrucción de sistemas de sustento sostenibles.

 Algunos de los supuestos de los conocimientos que han sido utilizados para la obtención de patentes sin considerar ningún tipo de reconocimiento y menos retribución al aporte de los  pueblos indígenas:

La Ayahuasca o Yagé: En 1996, por fuentes periodísticas la COICA, se enteró que la empresa International Plant Medicine Corporation de EE.UU. había patentado la Ayahuasca o Yagé, una planta sagrada de los pueblos indígenas en la Amazonía. La invención postulada es una variedad de la Ayahuasca, Banisteriopsis Caapi, domesticada por nuestros pueblos hace cientos de años, y el llamado "inventor", Loren Miller, reconoció que había recolectado la muestra en una chacra de una familia indígena de la amazonía ecuatoriana.  La patente fue otorgada a Miller, porque éste diferenció esta muestra de otra que crecía en un jardín botánico en el Estado de Hawai.

Ahora la COICA ha decidido tomar el asunto en sus manos y solicitar la nulidad en la Oficina de Patentes de los Estados Unidos, 

Leishmaniasis: Otro ejemplo, es el caso de una patente otorgada al Instituto Francés de Investigación Científica para el Desarrollo en Cooperación, mejor conocido como ORSTOM, porque según dicen, haber "descubierto" un producto natural para combatir la enfermedad llamada leishmaniasis. La leishmaniasis es una enfermedad típica de las zonas tropicales, transmitida por la picadura de un mosquito que afecta a más de 12 millones de personas en el mundo. Los síntomas más importantes de esta enfermedad, parecida a la lepra, son graves lesiones en la piel, principalmente en la nariz y en los labios, llegando a producir terribles deformaciones en la cara e incluso la muerte. El tratamiento actual es muy caro y fuertemente tóxico. Las personas más afectadas habitan en áreas rurales y en la mayoría de los casos no tienen acceso a los escasos centros de salud.

A fines de los años 80, investigadores franceses y bolivianos, sobre la base estudios etnobotánicos en la etnia Chimane, un pueblo indígena que habita en las zonas contaminadas con la enfermedad, "descubrieron" la planta llamada evanta, que aplicada en forma de cataplasma, es usada por este pueblo indígena amazónico para tratar la enfermedad. Hechos los análisis de laboratorio en Francia y en Bolivia se comprobó la gran eficacia de esta planta en el tratamiento de esta enfermedad. Los componentes activos de la familia de los alcaloides, fueron bautizados como "chimaninas" en honor al pueblo indígena que aportó su conocimiento tradicional. Sin embargo, sin consultar al pueblo Chimane, los investigadores franceses y bolivianos acudieron al sistema de patentes internacional para patentar este "su descubrimiento" y la misma les fue otorgada sin contemplar ningún derecho para el pueblo Chimane. Como resultado, los chimanes no tienen ningún derecho a decidir cómo se puede utilizar este producto, y menos a obtener un beneficio en caso de utilización comercial del mismo, incluso a pesar de haber llamado "chimaninas" a los compuestos activos.

La Quinua: Otro ejemplo es la patente de la quinua del Altiplano de Bolivia. En 1994 dos investigadores de la Universidad de Colorado en los Estados Unidos, obtuvieron una patente sobre una variedad de quinua llamada Apelawa. En realidad la patente abarca una característica llamada de esterilidad masculina que tiene la variedad de Apelawa e incluso abarca a todas las plantas que se produzcan con este germoplasma. El interés de esta patente, es que permite el desarrollo de variedades híbridas, con las cuales se obtendrían cosechas más grandes.

Los poseedores de la patente han admitido haber obtenido el material genético de quinua de la región del Altiplano cerca del Lago de Titicaca. Sin embargo, la patente no reconoce el lugar de origen, ni tampoco reconoce el aporte que los pueblos originarios del Altiplano han realizado al cultivar, mejorar e investigar la quinua durante miles de años. Los campesinos del lugar ya conocían esta característica de esterilidad masculina de esta variedad muy bien de la cual los investigadores de los Estados Unidos son ahora los supuestos inventores. De estar vigente la patente, incluso los agricultores del Altiplano boliviano hubieran tenido que pagar regalías por utilizar variedades derivadas de la variedad Apelawa en la producción para exportación a los Estados Unidos.

Esta patente ya no existe, parcialmente gracias a campañas internacionales que los mismos productores y organizaciones internacionales emprendieron en contra de dicha patente  Este tipo de patentes, además de no tener ninguna ética, afectan directamente la economía de quienes dependen del cultivo de la quinua para su sustento diario.

Pupunha:  palmera común en la Amazonía, que varias empresas empiezan a utilizar para la producción del palmito, un manjar de alto valor comercial, especialmente en Francia. En Brasil, la palmera del Centro-Sur, de la que se extrae tradicionalmente el palmito, está en extinción. Cada árbol produce un solo palmito y su extracción representa el fin de la palmera. La pupuna, al contrario, produce varios palmitos, ya que sus copas se reproducen y se multiplican a partir de un mismo tronco. Con alta productividad y rápido crecimiento, la pupunha se presenta como la más prometedora fuente de palmitos. Así, despertó el interés de muchas empresas que desarrollan proyectos de cultivo a partir de recursos genéticos recolectados por una expedición en los 80. Los mejoramientos genéticos que los indígenas aportaron empíricamente a la palmera, ya semidomesticada, no son reconocidos en términos de patentes y difícilmente recibirán beneficios.

Capuaçu:   Cuando en noviembre de 2002 un grupo de pequeños productores brasileños amazónicos negociaban, a través del apoyo de la organización Amazonlink, con compradores extranjeros interesados en respaldar el desarrollo sustentable, descubrieron que no podían utilizar el nombre común para vender en Alemania sus dulces en base a la fruta cupauçu de alto contenido nutritivo (Theobroma grandiflorum, popularmente conocida también como capuacu, copoasu o capuazú). Resulta que la compañía japonesa Asahi Foods era la pretendida propietaria a nivel internacional de derechos exclusivos de marca -un tipo de DPI- sobre el nombre. Los productores fueron informados que de ser vendidos los productos en Europa bajo el nombre tradicional se exponían a multas de hasta US$10.000.  La noticia levantó una onda expansiva de indignación entre los pobladores amazónicos y todo tipo de organizaciones brasileñas y de otros países. La privatización del nombre de una fruta común en la amazonía es vista como un ejemplo más de la biopiratería fomentada por la globalización del comercio de la mano de la OMC y sus TRIPS. El Grupo de Trabajo Amazónico (GTA) lanzó una campaña contra la biopiratería, logrando amplios niveles de respaldo nacional e internacional. La campaña contra los DPI sobre el cupuaçu ha encontrado eco en las más altas autoridades del país. El Presidente Lula da Silva ha cuestionado la patente otorgada en Brasil y las marcas registradas en Europa. A su vez, la Ministra de Medio Ambiente, Marina Silva, ha enviado su solidaridad a los organizadores de la campaña, y señala que en los primeros meses de su gestión el gobierno se han propuesto algunas medidas contra la apropiación de recursos biológicos y conocimientos tradicionales, incluidas modificaciones a la ley de acceso a los recursos genéticos y la criminalización de la biopiratería. Gracias a la campaña y el apoyo recibido, el GTA, Amazonlink y otras organizaciones lograron interponer ante la oficina de patentes japonesa un recurso de cancelación de registro solicitado por la Asahi Foods justo un día antes de que se venciera el  plazo.

La maca(Lipedium meyenii): planta andina de la familia crucíferas que los pueblos indígenas del Alto Perú han cultivado por siglos por sus propiedades alimenticias nutritivas y como reconstituyente medicinal, y que había sido declarada uno de los cultivos perdidos de los Andes. Sin embargo, desde hace algunos años los campesinos andinos vienen exportando cantidades importantes de maca, lo que representa un suplemento a sus ingresos, pues se le conocen, entre otras cualidades, propiedades para mejorar las funciones sexuales y la fertilidad. El futuro de esos mercados de exportación está en peligro si compañías como PureWorld Botanicals (que comercializa derivados de la maca como "el secreto de la vitalidad de los Incas") y Biotecs Research logran imponer a través de las patentes monopolios sobre lo que se ha venido a llamar el viagra natural.

Estos son sólo algunos de los muchos casos que podrían existir y que se califican como "biopiratería". Los ejemplos muestran claramente la realidad en que viven los pueblos indígenas. Muy pocas veces los pueblos indígenas son consultados y sus conocimientos son aprovechados por ajenos sin ningún beneficio para ellos. Actualmente existe un robo a gran escala de sus conocimientos tanto de la música, diseños y plantas medicinales que pertenecen a su patrimonio intelectual y cultural colectivo. Los sistemas actuales de propiedad intelectual no funcionan bien. Por que se dan muchas veces que se otorgan patentes sin cumplir con los requisitos fundamentales de las patentes, en particular cumplir con la novedad y que implique un paso inventivo no obvio.

La tecnología de hoy, por ejemplo la biotecnología, exige la aplicación de nuevas formas de regulación y también de restricciones, sobre todo en relación con el patentamiento de material biológico, donde existen elementos del conocimiento tradicional y también de la naturaleza preexistente.

Protección de los conocimientos tradicionales

Varias propuestas se han hecho, tanto dentro, como fuera del sistema de los derechos de propiedad intelectual, con el fin de proteger  los conocimientos tradicionales. Estas propuestas no consiguen, generalmente, señalar de una manera clara el objetivo perseguido con su protección. Sin embargo, cualquier sistema de protección es un instrumento para alcanzar ciertos objetivos. Por lo tanto, un aspecto fundamental es definir las razones por las cuales los conocimientos tradicionales deberían ser protegidos antes de considerar los mecanismos para su protección.

Los principales argumentos a favor de la protección generalmente incluyen:

Los derechos de propiedad intelectual son considerados como un medio posible para la protección de los conocimientos tradicionales. Hay fervientes proponentes, así como críticos de la extensión de estos derechos a los conocimientos de las comunidades indígenas y tradicionales, incluyendo las variedades autóctonas.

Aquellos que apoyan por la aplicación de tales derechos a los conocimientos tradicionales, señalan que existen muchos ejemplos en los que estos conocimientos son o podrían ser protegidos a través del actual sistema de propiedad intelectual o mediante la modificación de ciertos aspectos de los mecanismos actuales de protección de los derechos de propiedad intelectual.

Aquellos que son opositores a la idea de la aplicación de estos derechos vigentes o de modificarlos para proteger los conocimientos tradicionales, fundamentan sus argumentos tanto en razones prácticas como en principios teóricos, especialmente la incompatibilidad esencial entre los conceptos de los derechos de propiedad intelectual occidentales y las prácticas y las culturas de las comunidades indígenas. Para algunos opositores, el llevar a las comunidades y sus recursos hacia el redil de la economía de mercado, podría abrumar y en última instancia destruir estas sociedades. Otros sostienen que, dadas las dificultades inherentes para establecer la protección de los derechos de propiedad intelectual para los conocimientos tradicionales, la legislación nacional de cada país y los convenios internacionales deberían asegurar que estos conocimientos no sean indebidamente apropiados y sean conservados fuera del sistema de derechos de propiedad intelectual.

La protección de los conocimientos según los modos vigentes de derecho de propiedad intelectual son:

Cualquiera sea la forma que se adopte para la protección de ciertos componentes de los conocimientos tradicionales mediante los derechos de propiedad intelectual, los poseedores de los títulos (ya sean comunidades o individuos) deben enfrentar un serio obstáculo, a saber, los costos de adquisición de los derechos (cuando el registro es necesario, tal como en el caso de patentes, diseños industriales y marcas de fábrica o de comercio) y, de manera más general, el ejercicio efectivo de los derechos. Los procedimientos administrativos y judiciales son, por lo general, largos y costosos. La disponibilidad de la protección a través de los derechos de propiedad intelectual para los conocimientos tradicionales puede ser, por consiguiente, de poca o ninguna importancia para aquellos que puedan reclamar derechos sobre los conocimientos tradicionales pero no hacerlos valer en la práctica.

Uno de las posibles soluciones consiste en desarrollar un régimen que prevenga la apropiación indebida de estos recursos. Las leyes nacionales estarían en libertad de determinar los medios de prevenir la apropiación indebida, incluyendo remedios penales y civiles, así como también cómo facultar a las comunidades para el ejercicio y de sus derechos. Bajo este sistema, la protección no estaría sujeta –como es el caso de los secretos comerciales a ninguna forma de registro y duraría mientras las condiciones que le han dado origen continúen existiendo.  En una primera etapa, los requisitos para el desarrollo de un régimen de apropiación indebida deberían incluir:

1. La documentación de los conocimientos: varios países desarrollados y en desarrollo están de acuerdo respecto a la importancia de documentar los conocimientos tradicionales. Una vez publicada esta documentación, la novedad de la información divulgada no podría ser reclamada.

2. La prueba de origen, la obligación de identificar, cuando así sea necesario, el origen de los recursos incluidos en las solicitudes de derechos de propiedad intelectual. Esto permitiría la protección del derecho de los países que suministran material y la aplicación, si es apropiada, del principio de distribución de beneficios contenido en el CDB;  y

3. El consentimiento: Un régimen de apropiación indebida que apunte a evitar la monopolización de los CT y los materiales relacionados, puede estar basado en el reconocimiento del derecho de prevenir y/o requerir compensación por el uso de los conocimientos tradicionales, si éstos fueron adquiridos, ya sea sin el consentimiento de sus creadores y/o poseedores, de manera contraria a las disposiciones legales para el acceso, o violando el derecho consuetudinario.

Ámbito internacional

Convenio 169  de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes

Artículo 13.1 : "Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación". El artículo 13.1. reconoce el carácter espiritual, cultural y colectivo en relación a las tierras y territorios, lo cual es importante para el tema de propiedad intelectual y protección de los conocimientos tradicionales.

Otro artículo, el 15.1. del mismo Convenio, dice: " Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos".  Este artículo reconoce los derechos de los pueblos indígenas a participar cuando se trata de acceso a los recursos naturales en sus tierras y territorios.

Convenio de la Diversidad Biológica (CDB)

El CDB, reconoce el aporte de los conocimientos y las innovaciones de los pueblos indígenas, y más aún el derecho que tienen a otorgar su consentimiento previo a la utilización los recursos naturales y a participar en los beneficios que se deriven de dicha utilización. En este sentido, el artículo 8(j), dice que: "Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: Con arreglo a su legislación nacional; respetará, preservará y mantendrá, los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente".

OMPI

La OMPI elaboró junto a la UNESCO las Disposiciones Tipo para las Leyes Nacionales sobre la Protección de las Expresiones del Folclore contra la Explotación Ilícita y otras Acciones Lesivas. En el año 1998, la OMPI creó una División de Cuestiones Mundiales de Propiedad Intelectual, la cual elaboró varios estudios sobre conocimiento tradicional y, en particular, envió misiones exploratorias a diferentes partes del mundo para identificar las cuestiones en juego y las preocupaciones de los titulares de los conocimientos tradicionales.

El Comité Intergubernamental de la OMPI sobre Propiedad Intelectual, Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore, fue establecido en el año 2000 y se reunió por primera vez del 30 de abril al 2 de mayo de 2001. Después de un inicio incierto, debido al retraso de la reunión causado por algunas disputas sobre la elección del Presidente, numerosas delegaciones presentes en el Comité de la OMPI informaron sobre las medidas tomadas en el ámbito nacional para la protección de los conocimientos tradicionales. En general simpatizaron con la idea de estudiar la protección legal de los conocimientos tradicionales mediante los derechos de propiedad intelectual. Los Estados Unidos de Norteamérica, sin embargo, cuestionaron la conveniencia de establecer normas internacionales sobre los recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y el folclore, mientras otras delegaciones indicaron la necesidad de un mayor análisis del tema.

UNCTAD

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) celebró una “Reunión de Expertos en sistemas y experiencias nacionales de protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas tradicionales”, del 30 de octubre al 1 de noviembre de 2000. Más de 250 personas de 80 países participaron, incluyendo representantes de gobiernos, grupos indígenas, ONG, organizaciones intergubernamentales, académicos, empresas privadas y agencias internacionales. Alrededor de unos 50 documentos fueron presentados sobre las experiencias de los países. Los resultados de la reunión, que reflejaron los diferentes puntos de vista de los expertos, fueron retomados por la Comisión del Comercio de Bienes y Servicios y de los Productos Básicos de la UNCTAD en febrero de 2001, que negoció recomendaciones acordadas para los Gobiernos, para la comunidad internacional y para la UNCTAD. En las recomendaciones para los gobiernos se mencionó aumentar la conciencia sobre la protección de los conocimientos tradicionales, apoyar el potencial innovador de las comunidades locales e indígenas, facilitar la documentación de los conocimientos tradicionales y promover la comercialización de los productos basados en conocimiento tradicional.

ACNUDH

El Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre Poblaciones Indígenas, tiene el mandato de desarrollar estándares internacionales para los derechos de las poblaciones indígenas, incluyendo lo relacionado a sus conocimientos e integridad cultural. La protección de los conocimientos tradicionales ha sido conducida en este marco, como un componente del derecho más amplio para practicar y revitalizar las tradiciones y costumbres de las culturas indígenas.

Un informe del Alto Comisionado de los Derechos Humanos señala que existen tensiones entre la protección de los derechos de propiedad intelectual y la protección del conocimiento de las comunidades locales e indígenas (tales como las relacionadas al uso de los conocimientos por parte de personas que no pertenecen a la comunidad, que no cuentan con el consentimiento de los titulares del conocimiento y las relacionadas a la compensación equitativa) que “requieren enmiendas, adaptaciones y adiciones a los sistemas de propiedad intelectual”. El Alto Comisionado está preparando un informe más amplio acerca de las consecuencias del Acuerdo sobre los ADPIC para los derechos de las poblaciones indígenas.

OMC

El Consejo de los ADPIC es un importante foro para el debate de los derechos de propiedad intelectual, la biodiversidad y la protección de los conocimientos tradicionales. A la Secretaría del CDB no se le ha concedido aún la condición de observador permanente en el Consejo de los ADPIC. El número de observadores admitidos es muy limitado y las ONG no están autorizadas a participar. 

La relación entre el Acuerdo sobre los ADPIC y el CDB ha sido abordada por la Secretaría de la OMC. Esta relación fue examinada por el Comité de Comercio y Medio Ambiente (CCMA) de la OMC, incluyendo la protección de los conocimientos tradicionales. El CCMA fue establecido formalmente en 1995 por el Consejo General de la OMC para examinar la relación entre las disposiciones del sistema multilateral de comercio y las medidas comerciales con fines medio ambientales, incluidas aquellas establecidas en los Acuerdos Multilaterales sobre Medio Ambiente (AMUMA). 

Brasil ha señalado las dificultades conceptuales y operativas para incorporar los conocimientos tradicionales al Acuerdo sobre los ADPIC98, mientras que Venezuela considera que deberían desarrollarse normas internacionales obligatorias para la protección de los conocimientos tradicionales dentro del marco del Acuerdo.  Ha sugerido: “Establecer de manera obligatoria dentro del Acuerdo sobre los ADPIC un sistema de protección de propiedad intelectual con contenido moral y económico, aplicable a los conocimientos tradicionales de las comunidades locales e indígenas, así como el reconocimiento a la necesidad de definir los derechos de los titulares colectivos”.

Los países desarrollados no han refutado la posibilidad de ni el derecho de los países a proteger los conocimientos tradicionales. Así, los Estados Unidos han argumentado que no existe inconsistencia entre el CDB y el Acuerdo sobre los ADPIC, han fomentado el desarrollo de bases de datos sobre conocimiento tradicional, y han puntualizado que “la legislación o las regulaciones locales o nacionales” podrían ser adoptadas para establecer las bases de los “arreglos contractuales” entre proveedores y receptores de los conocimientos tradicionales. Los EE.UU. sin embargo, no favorecen ningún tratamiento para la protección de los CT, al menos en el marco del Acuerdo sobre los ADPIC.

La Unión Europea y sus Estados miembros, al contrario, “apoyan el desarrollo de un modelo internacional para la protección legal de los conocimientos tradicionales”. La Unión Europea expresó su esperanza que el tema sea asumido por el Comité de la OMPI, en cooperación con el CDB, y que: “una vez se haya implementado el modelo, la atención puede concentrarse en cómo y en qué términos, la protección de los conocimientos tradicionales puede ser incluida en el Acuerdo sobre los ADPIC”.

Derecho comparado

La Constitución de Filipinas del año 1987 dispone lo siguiente: “El Estado debe reconocer, respetar y proteger los derechos de las comunidades culturales indígenas a preservar y desarrollar sus culturas, tradiciones e instituciones” (Sección 17, artículo 14).

La Constitución de Tailandia del año 1997 establece: “Las personas que se congregan como comunidad tradicional tendrán el derecho de conservar o restaurar sus costumbres, su conocimiento local, el arte o la cultura de sus comunidades y de la nación y de participar en el manejo, la conservación, la preservación y la explotación de los recursos naturales y del medio ambiente de manera equilibrada y persistente según lo establece la ley” (Sección 46).

La Constitución del Ecuador (1998) reconoce “los derechos colectivos de propiedad intelectual” sobre los conocimientos de las comunidades ancestrales (Artículo 84). La Ley de Propiedad Intelectual (No. 83, 1989) establece un sistema sui generis de derechos intelectuales colectivos de las comunidades indígenas y locales (Artículo 377).

 Según la Constitución de la República Federativa del Brasil del año 1998: “Se concederá a los indígenas el reconocimiento de su organización social, sus costumbres, sus idiomas y sus tradiciones y los derechos originarios sobre las tierras que ellos habitan por tradición, siendo responsabilidad de la Unión demarcarlas, protegerlas y asegurar el respeto de toda su propiedad.” (Artículo 231).

La Constitución de la República de Venezuela del año 1999 afirma que: “Se garantiza y protege la propiedad intelectual colectiva de los conocimientos tradicionales, tecnologías e innovaciones de los pueblos indígenas. Toda actividad relacionada con los recursos genéticos y los conocimientos asociados a los mismos perseguirán beneficios colectivos. Se prohíbe el registro de patentes sobre estos recursos y conocimientos ancestrales” (Artículo 124).

La Ley de Biodiversidad de Costa Rica establece lo siguiente: “El Estado reconoce y protege expresamente, bajo la denominación común de los derechos intelectuales consuetudinarios sui generis, los conocimientos, las prácticas e innovaciones de personas indígenas y comunidades locales que se relacionan con el uso de componentes de la biodiversidad y los conocimientos conexos. El derecho existe y está legalmente reconocido por la simple existencia de la práctica cultural o de conocimientos relacionados a los recursos genéticos y bioquímicos. No se requiere de declaración previa, reconocimiento explícito, ni registro oficial, por lo tanto, puede incluir aquellas prácticas que en el futuro adquirirán tal estatus. Este reconocimiento implica, que ninguna forma de protección de los derechos de propiedad intelectual o industrial regulado en este capítulo, en las leyes especiales e internacionales, afectará estas prácticas históricas” (Artículo 82).

En Brasil, la Medida Provisional 2.052-6 (21.12.2000) dispone que el Estado reconoce los derechos de las comunidades indígenas y locales de decidir sobre el uso de los conocimientos tradicionales relacionados con los recursos genéticos. Este conocimiento es protegido contra “explotación ilícita” y otros usos no autorizados (Artículo 8 (1) y (2)). Esta medida ha sido subsecuentemente renovada (y parcialmente enmendada) mediante actos del Poder Ejecutivo Brasileño. (Medida Provisional No. 2.126-11, 26 de abril del 2001)

La Decisión 391 del Grupo Andino (1996) reconoce los derechos y la facultad de decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas y locales sobre su CT asociado a los recursos genéticos y sus productos derivados (Artículo 7).

Constitución de la  Nación Argentina

Art.75. Inc. 17. “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”.

La primera frase del inc. 17 del constituye un equívoco. En realidad el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indígenas argentinos fue realizada por el convencional constituyente en 1994. En consecuencia, el Congreso Federal no debe efectuar ninguna manifestación posterior al respecto; sólo le queda la obligación de garantizar, a través de la legislación, los derechos de los indígenas y de las comunidades, también enunciados en el restante párrafo de la norma.

La declaración del inciso 17 del arto 75 se enlaza con la supresión del párrafo inserto en el anterior art. 67, inc. 15 (hoy art. 75,inc. 16) de la Constitución Nacional, que imponía al Congreso el deber de conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo. En la cláusula derogada se ha querido ver una discriminación odiosa, violatoria del art. 16 de la Constitución Nacional, pues sobre ningún otro grupo étnico se extiende el mandato de promover la modificación de sus creencias. Por otro lado (y aun cuando en la convicción de los convencionales de 1853, el catolicismo constituía además de una cosmovisión religiosa, una cultura de inclusión social) el mandato de promover la conversión religiosa de una categoría de personas instituye, por lo menos, un rasgo de autoritarismo-paternalismo inaceptable en un estado liberal. En efecto, consagrada la libertad religiosa como profesión de fe en la libertad humana y con la finalidad de atraer a los inmigrantes que abrazaran otras creencias, el anterior arto 67.inc. 15, resultaba inconsistente con el sistema constitucional.

La declaración finalmente inserta en el texto de la Constitución Nacional(acerca de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos) proviene del dictamen de mayoría de la Comisión sobre Nuevos Derechos y Garantías. La minoría proponía el reconocimiento de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, pero el criterio fue rechazado. La fórmula elegida plantea el problema de una redefinición del estado liberal, más allá de la justicia histórica en el reconocimiento tardío a la identidad y los derechos indígenas. De todos modos, al incluir el término argentinos para calificar a los pueblos indígenas originarios, la cláusula de la Constitución Nacional se acerca a la fórmula ecuatoriana, en tanto la Constitución de este país establece que "los pueblos indígenas, que se auto definen como nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroamericanos, forman parte del Estado ecuatoriano, único e indivisible".

El reconocimiento de la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas argentinos, con los caracteres de no enajenable, intransmisible, inembargable y no tributable modifica los principios propietarios consagrados en el Código Civil para la propiedad privada, a fin de favorecer el resguardo de la tierra como factor aglutinante de la comunidad. 

La declaración con que se inicia el art. 75, inc.17, registra antecedentes en el derecho comparado de los países de América en los que existe similar problemática respecto a la población y culturas oriundas del continente. Del mismo modo la legislación local en la República Argentina había iniciado el reconocimiento de los derechos indígenas a través de la ley nacional del indígena que crea el instituto nacional de asuntos indígenas.

El inciso 17 garantiza los derechos de los pueblos o comunidades indígenas, en primer lugar a obtener su personería jurídica. En segundo término, la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y el acceso a otras aptas para el desarrollo humano. Sobre el punto, las políticas públicas que al efecto dicte el Congreso deberán ir precedidas de concertaciones entre los derechos de las comunidades, de quienes exhiban títulos sobre aquellas tierras y de los estados federal y provincial, si fuese el caso; del mismo modo, se asegura la participación de las comunidades en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afectan. Sobre el punto la solución constitucional tiene aristas conflictivas y exige  la concertación entre los estados locales y el Estado Federal pues el art. 124 declara que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. Como se advierte, los convencionales de 1994 reconocieron recursos naturales en cabeza de las comunidades indígenas y de las provincias, en una superposición inevitable. Aunque el reconocimiento referido a las últimas es más fuerte: les corresponde el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. En cambio, a las comunidades indígenas se les asegura la participación en la gestión de sus recursos. En otras palabras, los derechos emanados de sus recursos se circunscriben, para las comunidades indígenas, a tomar parte en la administración y en el producido de aquellos pero no a disponer de ellos.

El inciso 17 del arto 75, también impone obligaciones a los estados locales de respetar los derechos indígenas, de reconocer la posesión y propiedad de las tierras que previamente ocupan y regular la entrega de otras tierras aptas para el desarrollo humano. Aunque la norma consagra los derechos de los pueblos indígenas como comunidad, los indígenas como personas individuales tienen derecho al respeto de su identidad cultural y a una educación bilingüe e intercultural, derechos que pueden reclamar por sí y para sí mismos y protección que encuentran en el art75 inc.19, ultima parte.(protección de la cultura y la creación artística).

Algunas Comunidades Indígenas se han mostrado muy activas en la defensa de los derechos reconocidos por la reforma constitucional de 1994. En esa dirección Comunidades de la provincia de Salta, iniciaron en el año 1998 el proceso de denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a fin de que se les reconozca el derecho a la propiedad comunitaria que habitan desde tiempos inmemoriales, al uso de sus recursos naturales y para que se suspendan las obras de infraestructura (la construcción de un puente y ruta) en dichos lotes. Iniciado el proceso de solución amistosa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dispuso reunirse con la

Comunidad y los Estados nacional y provincial a fin de arribara una solución. Por cierto, si ella no fuera aceptada por el Estado argentino, cabe instar el procedimiento ante la Corte Interamericana. El caso se inscribe en la línea de otro similar despachado favorablemente por la Corte Interamericana en el que se reconoció el derecho a las tierras ancestrales de la Comunidad Lhaka Honhat en Nicaragua. La intervención de los organismos internacionales, cuya jurisdicción aceptó el Estado argentino proporciona causas de acuerdo y compatibilización de los derechos de las comunidades y de desarrollo y bienestar en toda la zona. Por cierto, sería beneficioso que el Estado argentino buscase soluciones en el orden interno, sin perder de vista la protección del ambiente y la explotación racional de los recursos naturales existentes en las propiedades reclamadas.

Finalmente, la Constitución Nacional reconoció a las provincias el dominio originario de los recursos naturales situados en su territorio(art 124). La cuestión no fue considerada por la Constitución histórica de 1853/60 y, más tarde, el problema quedó oscurecido por el debate ideológico acerca de si esos recursos debían ser de propiedad estatal o privada, sobre todo a propósito y en ocasión de haberse descubierto petróleo en el territorio de la República Argentina.

En la reforma constitucional de 1949, atravesada por corrientes nacionalistas y centralistas, la controversia se dirimió a favor del Estado Federal. En esa dirección, el segundo párrafo del arto 40 de aquella enmienda dispuso: "Los minerales, las caídas de agua, los yacimientos de petróleo, de carbón y de gas, y las demás fuentes naturales de energía, con excepción de los vegetales, son propiedades imprescriptibles e inalienables de la Nación, con la correspondiente participación en su producto, que se convendrá con las provincias". Sin embargo, derogadas las reformas de 1949 por el gobierno de facto de entonces, la política respecto de los recursos naturales no varió aunque, al ponerse en vigencia la Constitución histórica volvió a quedar indefinido el problema, desde el punto de vista jurídico.

Por su parte, las provincias comenzaron a reindicar los recursos naturales como propios de su dominio y consagraron ese principio en las constituciones que comenzaron a reformar a partir de 1986. El último párrafo del arto 124 dispone que corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales de su territorio. El ámbito del territorio comprende tierra, aire, mar y subsuelo y el dominio sobre los recursos allí comprendidos corresponden a las provincias, lo que las habilita para percibir tributos sobre ellos y disponer la enajenación y el aprovechamiento de aquellos por sí mismas o en políticas concertadas con el Estado Federal.

Conclusión

Numerosas contribuciones realizadas por académicos, ONG y gobiernos han considerado la necesidad de proporcionar protección para la biodiversidad y para los conocimientos tradicionales. Los argumentos principales a favor de la protección son considerados bajo cuestiones de equidad, conservación, preservación de los modos de vida tradicionales, prevención de la biopiratería, la promoción del uso de los conocimientos tradicionales y su importancia para el desarrollo. Los derechos de propiedad intelectual, como instrumentos jurídicos, pueden ser adecuados y eficientes bajo ciertas circunstancias, pero inadecuados o poco efectivos en otras. Por ejemplo, el reconocimiento o establecimiento de nuevos tipos de derechos de propiedad intelectual sobre los conocimientos tradicionales puede reducir el uso de tales conocimientos, en vez de promocionarlos  y los que elaboran las políticas deben buscar un equilibrio entre los beneficios esperados y los costos de estas limitaciones. Otro problema para quienes se oponen al uso de derechos de propiedad intelectual para la protección de los conocimientos tradicionales, es la distancia que hay entre los conceptos del mundo moderno de los derechos de propiedad intelectual y las prácticas y las culturas de las comunidades locales e indígenas. Por consiguiente, puesto que diversos objetivos (tales como equidad, conservación, prevención contra la apropiación indebida de los conocimientos tradicionales, etc.) pueden perseguirse a través de la protección de los conocimientos tradicionales, la cuestión central está en entender en qué medida formas particulares de derechos de propiedad intelectual pueden ser adecuadas o no para alcanzar dichos objetivos.

La protección puede ser percibida como un mecanismo para prevenir la indebida apropiación de esto recursos  por parte de terceras personas. El desarrollo de un régimen sobre la apropiación indebida requiere de documentación sobre los conocimientos tradicionales, capacidad de probar el origen de los recursos utilizados en la reivindicación de los derechos de propiedad intelectual y el requerimiento del consentimiento por parte de los poseedores del conocimiento tradicional. En cualquier caso, la dificultad de hacer cumplir eficazmente los derechos puede ser significativa y puede llegar a diluir el valor de cualquier enfoque legal.

La cuestión de la protección de los recursos biológicos y conocimientos sobre ellos se ha tratado en algunas legislaciones y constituciones nacionales. Sin embargo, aún no surge un claro modelo legislativo. También se han celebrado varios debates en diferentes foros internacionales, y se han elaborado numerosos estudios y propuestas. A pesar de todos estos esfuerzos, muchos interrogantes continúan sin respuesta. Si bien es cierto que es necesario avanzar en este tema, con la participación de los potenciales beneficiarios, la atención sobre la protección jurídica no debiera ocupar el hecho de que el acceso a la tierra y la salvaguardia de los modos de vida de las comunidades, son condiciones indispensables para la preservación y el mayor desarrollo de los conocimientos y explotación sustentable de los recursos naturales.

La diversidad biológica y cultural constituye la base de la existencia humana. Ofrece al hombre muchos servicios: limpia el aire, el agua y la tierra, descompone residuos, equilibra el clima, etc. Las especies y sus variedades nos brindan alimentos, resinas, fármacos, materiales para la construcción, fibras textiles, recursos para la nueva industria basada en la biotecnología. Ser diferentes y múltiples dentro de esa variedad nos hace más fuertes. Si se destruye el medio ambiente y disminuye esa profusa variedad, la naturaleza deja de funcionar adecuadamente, deja de brindarnos servicios ambientales y oportunidades de encontrar nuevos recursos.

La biodiversidad es clave para la seguridad ambiental del ser humano a largo plazo. Muchas especies ayudan a sostener las condiciones ambientales que nos permiten vivir sobre la Tierra, y aseguran nuestra resistencia ante los cambios dañinos en el entorno.

Fuentes

“Constitución de la Nación Argentina”, comentada y concordada por Gelli, Maria Angelica. Editorial La Ley.

Ley Nacional del Indígena 23.302.

“Conclusiones sobre una reunion de biopiratería y la maca”.Boletin SERVINDI N.11/Julio 2002 - Asociación ANDES.