(Cuando la fuerza de la dignidad cambia la
historia...)
Carlos Ghersi
Comentario al fallo C. Civ. y Com. Jujuy, sala 1ª,
14/9/2001. "Comunidad aborigen de Quera y Aguas
Calientes - Pueblo Cochinoca v. Provincia de Jujuy
JA 2002-III-702.
I.
INTRODUCCIÓN
II.
LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA "COMUNIDAD ABORIGEN"
III.
LOS ACTOS POSESORIOS DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA: LA VIDA PASTORIL, LAS
COSTUMBRES PREHISPÁNICAS, SUS DIOSES
IV.
SEÑORITA MAESTRA...
V.
NUESTRA REFLEXIÓN
NOTAS
Cuando asumimos la cátedra de Derecho
Civil, Parte general en la UBA. una de las primeras cuestiones que incorporamos
al programa fue precisamente "los derechos civiles de las comunidades aborígenes";
la vuelta de la vida permite hoy realizar el comentario de esta sentencia y con
ello se cumple uno de mis mayores deseos: sentir que el derecho y la justicia se
han unido para dar vuelta la historia, una historia que a veces merece ser
olvidada, como dice nuestro máximo historiador Tulio Halperín Donghi (1), por
lo cruel, lo despiadada, porque llevamos el estigma del genocidio de nuestros
antepasados, que vivían en paz ... pero claro eran bárbaros y paganos ... y
había que civilizarlos... (2).
Este acto jurisdiccional del Estado restituyendo a los "naturales" de
estas tierras lo que siempre fue de ellos, es un acto de poder soberano de la
sociedad organizada, como diría Gramsci (3) de reconocimiento tardío, pero
significa que la lucha de los aborígenes, que llega hasta esta postmodernidad
(4), implica dignidad, amor por la Pachamama, orgullo de ser "indígena"
y tal vez sirva para hacer sentir vergüenza a muchos de nuestro antepasados que
hoy descansan en tumbas veneradas o a los gobernantes que desde la constitución
del Estado Nacional sólo se ocuparon de la propiedad privada (5), del saqueo a
los humildes y la construcción de una sociedad para unos pocos, sin
solidaridad.
La construcción social del derecho (6) también se hace desde abajo, desde las
bases, desde la prehistoria, y esto es una muestra de ello y nos permite abordar
algunos temas que en la "trasfundización" de épocas e historias,
tiene una vigencia trascendental para el derecho actual.
En el caso de autos el pueblo indígena es
"Cochinoca", que está definido por el art. 1 Convenio 169 de la OIT.
ratificado por la Argentina bajo la ley 24071
(LA
1992-A-87), así como la actual redacción de la Constitución Nacional de 1994
(LA 1995-A-26) en el art. 75
,
inc. 17 (7) y que adquirió la personería jurídica correspondiente; y, como
expresa la sentencia que ello "contiene" (pueblo indígena) una relación
especial con la madre tierra (Pachamama) , con la cultura de cientos de años.
Continúa la sentencia analizando la legitimación activa de la comunidad
aborigen, que sin duda es una cuestión novedosa (8), así como que la misma
pueda detentar para sí la tierra sobre la cual viven, como "propiedad
comunitaria".
La adjudicación de la personería jurídica es un reconocimiento, nunca una
atribución y en ello va, no sólo la existencia de la comunidad desde la
historia precolombina, sino también la pertenencia, las costumbres, la
identificación del subgrupo étnico, los límites con las otras comunidades
aborígenes, la lengua, la continuidad histórica de generación en generación,
lo que David Mathews denomina la historia olvidada... de vacas y cabras (9).
Es sencillo y hasta elemental... existieron... y existen... eligen sus
autoridades... con reglas diferentes... con sabiduría; hay asambleas
consultivas, respetan sus derechos y los de los otros... no hay delitos desde
hace miles de años (casi no podrían ser dirigentes algunos gobernadores)
comparten sus ovejas, llamas, sus casas... en fin, son pacíficos y conviven
respetando a la naturaleza.
Hoy nosotros hemos tenido que erigir un Estado para que nos guíe y proteja en
la selva de la vida, un código penal para que castigue a los delincuentes...
una Constitución Nacional para que permita el gobierno de los representantes...
la propiedad privada para hacer sentir seguros ante la inseguridad del sistema
económico ... (10) hemos creado el derecho ambiental para que no sigan
destruyendo la naturaleza ...en fin, algo muy complicado a los ojos inocentes de
gente simple y con ganas de disfrutar de la vida silvestre y ser fieles a sus
dioses.
Hoy discutimos la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, ya
no la de los sindicatos de trabajadores... ¿qué diferencia hay?, las
"comunidades de...", ninguna, lo importante y trascendente que los
identifican a lo largo de los siglos, es que siempre tienen una historia común,
un interés común y una lucha común... esto basta para poder ser legitimados
activos; los requisitos formales sólo son para ejercer el poder y discriminar
(11).
Deberíamos ser más inteligentes y aprender de los que nos precedieron.
Hace muy poco tiempo comenté una sentencia del Dr. Pedro Hooft sobre un tema
similar: el reconocimiento de una comunidad a ejercer sus derechos frente al
poder político (12).
La de Jujuy es una comunidad aborigen que desea reconquistar su tierra para sí
y para sus descendientes y mostrar al mundo su dignidad de ser aborigen; la de
Mar del Plata una villa miseria o pueblo joven que quería defender sus derechos
frente al atropello de la autoridad, que pretendía colocar un basurero
domiciliario cerca de su comunidad porque eran tierras baratas y la
economicidad, es el signo de estos tiempos.
Unos (los aborígenes) y otros (los pobres de la postmodernidad) intentan
mediante la legitimación activa de la comunidad, hacer valer sus derechos; sin
duda la historia es cíclica y cuando ya pensábamos en un mundo cibernético
(13), los que sienten orgullo de su existencia nos enseñan que no hay nada más
importante que la nobleza de pertenecer, el respeto de su dignidad como seres
humanos y la fidelidad a su raza, sus costumbres y su tierra.
El tribunal de alzada se constituyó en el lugar y nos resulta importante
resaltar algunos de los actos posesorios necesarios para acreditar su derecho a
prescribir, pues son novedosos y deben ser tenidos en cuenta para el futuro,
pues en otros aspectos se los puede asimilar a cuestiones actuales.
La normativa constitucional exige que las tierras hayan sido ocupadas
"tradicionalmente" ¿y cómo se prueba esto si los actuales ocupantes
sólo pueden probar sus propios actos?
Dice la sentencia que hay una preexistencia étnica y cultural, anterior al
Estado, ejercida no por actos individuales sino colectivamente, de generación
en generación, difícil de entender para la cultura occidental (14).
Existen casas, poblados que datan de miles de años, construidos por antecesores
que fallecieron hace cientos de años, capillas y caseríos que guardan imágenes
religiosas legadas por los antiguos, "sus mayores" como ellos (los
aborígenes) aluden (es increíble el respeto, la veneración de sus antepasados
y sus actuales ancianos, cuando hoy nosotros descuidamos y abandonamos a
nuestros ancianos; cuánto deberíamos aprender de ellos, los bárbaros aborígenes).
La sentencia cuenta la historia de Hipólito Abracaite Alancay de 79 años, a
quien los demás miembros de la comunidad saludan con reverencia y que
protagonizó en 1946 el denominado malón de la paz, que implicó venir
caminando desde Jujuy hasta la Capital Federal para ver al entonces presidente
Perón y obtener un decreto expropiatorio para que sus tierras (que eran
privadas) pasaran a manos de la Nación y luego de la provincia.
Un acto posesorio nuevo e inédito: el malón de la paz, que implicó la
inquebrantable voluntad posesoria, aun cuando la "propiedad
occidental" pasara transitoriamente al Estado y hoy con esta sentencia a la
comunidad aborigen.
La existencia de acequias, senderos, pircas que datan de la época precolombina,
muchas de las cuales todavía están en uso, son su prueba.
En suma, los actos posesorios son su historia misma, sus construcciones prehispánicas,
sus costumbres, la dignidad en su amor a la tierra, su inquebrantable lucha por
la reconquista (acto voluntario por excelencia, como el mismo Vélez lo reconoció
como pilar de la propiedad y del contrato, las herramientas de la civilización
del código positivista) (15).
La maestra manifestó que los niños
concurren a la escuela entre tres y catorce años y que permanecen de lunes a
viernes, quienes reciben educación de plurigrado (seguramente palabra
postmoderna de difícil traducción a la cultura aborigen e inventada por los
educadores desde un lugar lejano y con una realidad distinta), escuela pública,
que implica mantener la identidad étnica, cultural e histórica de su comunidad
(16).
¿Qué acto posesorio mejor que éste?
¿Acaso la historia no es una serie de acontecimientos continuos que van
demarcando un camino seguido desde "antes" hasta el "hoy",
como enseña Foucault, y se constituyen en la pertenencia a una época, un lugar
y una cultura?
¿Acaso la identidad étnica no significa razón de su existencia? ¿Y esto no
es un acto posesorio que prueba la continuidad de la vida aborigen en el
territorio? Por supuesto que sí.
¿Acaso la cultura no es el conjunto de hábitos y costumbres, lengua,
vivencias, ... que acaecen y se afianzan a lo largo de un período históricamente
determinado y que se transmite de generación en generación?
Hoy hablamos de consumidores y subconsumidores como cultura y subcultura de la
sociedad de consumo; hablamos de la categoría de consumidores como principio de
identidad de las personas a que se agrupan; ¿acaso no hay ya una historia de
los consumidores que fue y se sigue construyendo?, ¿no es acaso esto por lo que
vienen bregando desde hace años el maestro Morello y Gabriel Stiglitz (17)? Por
supuesto que sí.
Todo cambia, pero todo vuelve transformado y necesitamos de la historia para
construir el presente y proyectar el futuro. ¿Seremos mañana los aborígenes
terrestres a quienes algunos vivientes del cosmos aniquilarán, como nosotros
hicimos con los aborígenes prehistóricos de América y nos mantendremos como
comunidades étnicas discriminadas y minoritarias, reclamando pedazos de
territorio terrícola?
Aprender de las comunidades aborígenes del
pueblo de Cochinoca a tener dignidad, respeto por sus ancianos, amor por su
Pachamama, entrañable apego a su cultura, hermandad de los unos a los otros y
de generación en generación... solidaridad de la tierra comunitaria, sin
alambrados de púas, sin demarcaciones... ¿No será tiempo de reconquistar esos
valores, que la civilización de occidente ha perdido irremediablemente?
La cibernética nos propone hoy la comprensión en reemplazo de la ciencia, que
ha sido la descripción de los fenómenos; tal vez haya que unir el mundo ciber
con la historia aborigen y tal vez... reencontremos al ser humano maltratado,
hambriento y lo elevemos a donde Dios (el de todas las religiones y filosofías)
lo quiso colocar: en el centro del universo, con dignidad y en convivencia con
la naturaleza.
Carlos A. Ghersi
(1) Halperín Donghi, "Historia
contemporánea de América Latina", p. 19: "Las ventajas que este
sistema aportaba a la metrópoli son evidentes. Más dudoso parece que pudiese
deparar algunas a los sectores a los que la conquista había hecho dominantes en
las colonias; pero los puntos de vista de éstos (luego de las pruebas de fuerza
de las que abundó el siglo XVI) debieron aprender a conciliarse con los de la
Corona, organizadora de la economía indiana en su propio beneficio y el de la
metrópoli. Esa conciliación -base de un equilibrio siempre inestable y no
desprovisto de tensiones- fue posible sobre todo gracias a que (desde una
perspectiva americana) el botín de la conquista no incluía sólo metálico,
sino también hombres y tierras". 1994, Ed. Alianza.
(2) Arlt, Roberto, "Para qué sirve el progreso". Diario "El
Mundo", 23/11/1929.
(3) Gramsci, Antonio, "La política y el Estado moderno", p. 172:
"El Estado es soberano en la medida en que es la misma sociedad ordenada.
No puede tener límites jurídicos, no puede tener límites en los derechos públicos
subjetivos, ni puede decirse que se autolimite. El derecho positivo no puede ser
un límite para el Estado porque éste puede modificarlo en cualquier momento en
nombre de nuevas exigencias sociales, etc." 1993, Ed. Planeta, Madrid.
(4) Consult. Ghersi, Carlos A., "Postmodernidad jurídica", 1999, Ed.
Gowa.
(5) Constitución Nacional. Art. 17: "La propiedad es inviolable, y ningún
habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia
fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las
contribuciones que se expresan en el art. 4. Ningún servicio personal es
exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o
inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término
que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni
exigir auxilios de ninguna especie".
(6) Lovece, Graciela, "Derecho Privado del Mercosur", p. 63. "La
construcción social del derecho: aproximaciones al debate del siglo XXI",
2001, Ed. La Caja Forense de Santiago del Estero.
(7) Clavero, Bartolomé, "Derecho indígena y cultura constitucional en América",
p. 5: "Obsérvese bien desde un inicio. No se reconocía a los nativos un
derecho propio y así independiente a la consideración del colonizador, un
derecho que hubiera comenzado por permitirles a ellos, a los aborígenes,
plantearse según sus propios supuestos, conforme a su propia cultura, la forma
de aceptación o incluso de rechazo de esta presencia de otros, de los foráneos.
No se concebía la posibilidad de que el colonizado, estando en su tierra,
mantuviese un derecho suyo y tuviera que ser entonces el colonizador, recién
llegado, el que se atuviese a él. Esto ni se planteaba. Conforme al concepto
mismo de civilización, conforme a su presunción, no cabe derecho fuera del
planteamiento propio. No se les reconoce a los indígenas el de oponerse a la
colonización, pero por esto tampoco se les dejaba a ella jurídicamente
desarmados, por completo inermes". 1994, Ed. Siglo XX, México.
(8) Caicedo, Luis J., "Derechos y deberes de los pueblos indígenas",
p. 9. Los derechos humanos se han incorporado estrictamente en la lógica jurídica
estatal, de suerte que para realizar una eventual reclamación por violación de
derechos, se debe acudir a esa misma juridicidad y asumirla. En este contexto no
valen las reclamaciones desde las propias lógicas jurídicas de los pueblos
afectados y consecuentemente el derecho interno o consuetudinario no tiene ningún
efecto legal. No en pocas oportunidades los pueblos indígenas en su intento por
vaciar sus reclamaciones y reivindicaciones históricas y tradicionales en los
moldes prefabricados de las legislaciones nacionales e internacionales, han
terminado perdiendo el horizonte de sus luchas así como sustanciales derechos
como pueblos. En la medida en que los derechos humanos han surgido del exclusivo
consenso de los estados de Occidente, puede decirse que su pretendida
universalidad no deja de ser una sutil manera de imponer unos valores culturales
particulares. Esa universalidad considera que los principios y valores de
Occidente son los únicos que llenan los requisitos de civilidad y verdad para
ser aceptados en todo tiempo y lugar por todos los pueblos del plantea,
independientemente de sus tradiciones y cultura". 1996, Ed. San Pablo,
Bogotá, Colombia.
(9) Mathews, David, "Política para la gente", Ed Dike, Medellín, p.
134 y ss.
(10) Wolf, E. y otros, "Sociología rural latinoamericana", p. 51:
"La tercera forma principal de dominio es, como antes se dijo, el dominio
mercantil. En él la tierra es considerada como propiedad privada del
terrateniente, unidad material apta para ser comprada y vendida, y para obtener
provecho con su laboreo. Según la definición de los economistas, como objeto
de compra y venta, constituye un bien, una mercancía. Karl Polanyi ha señalado
que esto es una ficción legal, puesto que un terreno es siempre una parte de la
naturaleza; en sí es algo que produce y no un producto para la venta. El
dominio mercantil, como cualquier otro dominio, impone un derecho sobre la
tierra (por encima del que tiene el propietario) y, al igual que los otros
dominios citados, el derecho de percibir tributo por su uso". 1992, Ed.
Centro Editor de América Latina.
(11) Benítez Neman, Darío, "Tratamiento jurídico penal del indígena
colombiano", p. 106: "Si bien hay que reconocer fluctuaciones y
cambios de orientación, pocos por cierto, dentro de la política indigenista
del gobierno colombiano desde la independencia hasta nuestros días, también
hay que dejar en claro que la constante de los sucesivos gobiernos a través de
la historia republicana ha sido la asimilación del indígena a la `civilización',
sustentada en el principio de igualdad ante la ley, que en el fondo encubre los
verdaderos fines políticos y económicos perseguidos, a saber: la explotación
del indígena (que ha sido y sigue siendo mano de obra barata, cuando no
gratuita) y la desposesión paulatina de sus terrenos (en efecto, la casi
totalidad de la legislación que se encamina a `solucionar' problemas agrarios,
pretende lograrlo a costa de la división y abolición de sus resguardos y
reservaciones, y si ello no ha podido llevarse a cabo se debe, sin duda, a la
oposición que han ofrecido los mismos indígenas". 1988, Ed. Temis. Bogotá.
(12) Ghersi, Carlos A., "Las decisiones políticas por los derechos
constitucionales. El amparo y el derecho ambiental", JA 2001-I-399.
(13) Ghersi, Carlos A., "Metodología de investigación", 2001, Ed.
Gowa, p. 39 y ss.
(14) Arlt, Roberto, "Aguafuertes porteñas", "Buenos Aires: vida
cotidiana", p. 53: "Para nosotros, hombres de ciudad, estamos
acostumbrados a un espacio de dieciséis metros cuadrados. A la oscuridad de los
departamentos y a todo lo francamente abominable que el progreso, la taconería
de los digestos municipales han amontonado sobre nuestras cabezas". 1999,
Ed. Losada.
(15) Lumia, Giuseppe, "Principios de teoría e ideología del
derecho", p. 13: "El conjunto de instrumentos y técnicas dirigidos a
presionar sobre los individuos para obtener de ellos la conformidad de su
comportamiento con ciertas reglas de conducta constituye lo que se llama Control
social. Los medios a través de los que se ejercita el control social son
numerosos y dispares y van desde la negación del cariño por los padres a los
hijos desobedientes, desde la desaprobación y el menosprecio, hasta la
marginación, el linchamiento y la pena de muerte; pero no hay que olvidar que
tal control, como veremos claramente en seguida, se realiza también de formas
gratificantes, que van desde el aprecio del grupo hasta la concesión de
especiales premios o beneficios", 1993, Ed. Debate, Madrid.
(16) Paul, Verdevoge y otros, "Palabra y persona", n. 2, p. 7:
"En todo caso, si bien el lenguaje rural apareció en el teatro y la poesía
gauchesca primitiva, Echeverría, es cierto no remeda ese lenguaje y se limita a
valerse de los términos que designan elementos propios del campo argentino. Y a
este respecto no huelga recordar que se leyeron con entusiasmo dos cantos de `La
Cautiva' en el Salón Literario, donde Gutiérrez y Alberdi afirmaban la
necesidad de adoptar un idioma capaz de traducir las realidades
circundantes". 1997, Ed. Centro Argentino PEN. Club Internacional.
(17) Ghersi, Carlos A., "Derecho del consumidor", 1999, Ed. Juris, p.
3 y ss.
