Naciones Unidas, 22 de junio de 1999
Oficina del alto comisionado para los derechos
humanos
E/CN.4/Sub.2/1999/20
Informe final presentado por el Sr. Miguel
Alfonso Martínez, Relator Especial
INTRODUCCIÓN
I. ALGUNOS PUNTOS DE PARTIDA FUNDAMENTALES
II. RESUMEN DE LOS HALLAZGOS
A. Tratados/acuerdos entre poblaciones indígenas y Estados
B. Otros acuerdos constructivos
C. Situaciones carentes de instrumentos jurídicos bilaterales
específicos que rijan las relaciones entre poblaciones indígenas y Estados
III. SITUACIÓN ACTUAL: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CONSECUENCIAS DEL
PROCESO DE DOMESTICACIÓN
IV. MIRANDO HACIA EL PORVENIR: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. En el
volumen V (Conclusiones, propuestas y recomendaciones) de su monumental
Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, el
Sr. Martínez Cobo (1) destacó la importancia vital que para ciertos pueblos y
naciones indígenas de diversos países y regiones del mundo tenían los tratados
que estas naciones y pueblos habían celebrado con los Estados-naciones hoy
existentes o con los países que en la época ejercían poderes de
administradores coloniales.
2. Llegó a
la conclusión de que debía realizarse un estudio profundo y cuidadoso acerca
de diversos aspectos referentes a las disposiciones que figuraban en esos
tratados y convenios, a la vigencia formal de las mismas en la actualidad, a
la observancia o falta de observancia efectiva de esas mismas disposiciones y
a las consecuencias que todo esto podría tener para los pueblos y naciones
indígenas pertinentes.
3. Observó
además que, al preparar dicho estudio, deberían tenerse en cuenta los puntos
de vista de todas las partes directamente interesadas en estos tratados, tarea
que requeriría el examen de un gran volumen de documentación. Por razones
evidentes, este trabajo no podía realizarse adecuadamente dentro del marco de
su propio estudio.
4. Por lo
tanto, recomendó que se dedicara exclusivamente a esta materia un estudio
riguroso que tuviera en cuenta los principios y normas vigentes en esta
materia y los datos que habrían de suministrar las diversas fuentes
interesadas, principalmente los gobiernos y las naciones y pueblos indígenas
que habían firmado y ratificado esos tratados o convenios. Opinaba que sólo
mediante este tipo de estudio se podría determinar con la precisión necesaria
cuál es la condición actual de acuerdos internacionales que implican a
poblaciones indígenas (2) .
5. En
correspondencia con una iniciativa de su Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indígenas (3) , en su 39º período de sesiones la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las minorías tomó medidas con respecto a la
recomendación del Sr. Martínez Cobo aprobando la resolución 1987/17, de 2 de
septiembre de 1987, titulada "Estudio sobre los tratados celebrados entre los
pueblos indígenas y los Estados". Al adoptar dichas medidas, la Subcomisión
siguió las pautas establecidas en su resolución 1984/35/A, de 30 de agosto de
1984, en la que había decidido examinar las conclusiones, propuestas y
recomendaciones del Sr. Martínez Cobo como fuente apropiada para su labor
futura sobre la cuestión de la discriminación contra las poblaciones indígenas
y para los trabajos de su Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas en
esta materia.
6. En su
resolución 1987/17, la Subcomisión pidió al Sr. Miguel Alfonso Martínez que
preparase, sobre la base de las opiniones y datos del informe del Sr. Martínez
Cobo y las opiniones expresadas sobre esta materia en el Grupo de Trabajo y en
la Subcomisión, un documento en el que se analice el plan general de un
estudio de esa índole y las fuentes de información jurídica, bibliográfica y
de otra índole en que debe basarse ese estudio, y que presente el documento a
la Subcomisión para su examen en su 40º período de sesiones.
7. La
Subcomisión recomendó también que la Comisión de Derechos Humanos recomendase,
a su vez, que el Consejo Económico y Social autorizara a la Subcomisión a
designar al Sr. Alfonso Martínez Relator Especial, con el mandato de preparar
dicho estudio, y que pidiese al Relator Especial que presentara un informe
preliminar a la Subcomisión en su 41º período de sesiones (1989). Las
recomendaciones que figuran en la resolución 1987/17 fueron presentadas para
su examen a la Comisión de Derechos Humanos en su 44º período de sesiones
(1988).
8. En su
44º período de sesiones, la Comisión adoptó la resolución 1988/56, en la que
se fijan varias directrices relativas a este asunto. Estas determinarán el
mandato del Relator Especial en relación con el presente estudio.
9.
Conviene advertir que al aprobar la resolución 1988/56, la Comisión amplió, en
medida considerable, el alcance del estudio originalmente previsto por la
Subcomisión sobre esta cuestión en su resolución 1987/17, al recomendar que el
Consejo Económico y Social autorice al Sr. Alfonso Martínez como Relator
Especial de la Subcomisión, con el mandato de preparar "un esbozo de los
posibles propósitos, el alcance y las fuentes de un estudio que se prepararía
sobre la utilidad potencial de los tratados, convenios y otros acuerdos
constructivos entre las poblaciones indígenas y los gobiernos con objeto de
garantizar la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las poblaciones indígenas" (énfasis del autor).
10. Sin
embargo, en la resolución 1988/56 la Comisión sólo autorizaba al Relator
Especial a preparar y presentar al Grupo de Trabajo un esbozo de un posible
estudio, pero no a emprender el estudio propiamente dicho, como había
recomendado la Subcomisión. De hecho ésta aplazó su autorización al menos
hasta 1989 con el fin de poder adoptar una decisión acerca de si convenía
encargar tal estudio al Relator Especial.
11. El 27
de mayo de 1988, en su decisión 1988/134, el Consejo Económico y Social aprobó
la resolución 1988/56 de la Comisión.
12. En
meses ulteriores de 1988, el Relator Especial presentó al Grupo de Trabajo y a
la Subcomisión el esbozo que se le había solicitado (4) . Ambos órganos
aprobaron el documento. Además, en su resolución 1988/20 del 1º de septiembre
de 1988, la Subcomisión pedía a la Comisión y al Consejo Económico y Social
que dén su autorización final para que el Relator Especial emprenda el estudio
mencionado en la resolución 1988/56 de la Comisión.
13. En su
45º período de sesiones, la Comisión aprobó, sin debate o votación, la
resolución 1989/41, de 6 de marzo de 1989, por la que hacía suyas todas las
recomendaciones presentadas al respecto por la Subcomisión en su resolución
1988/20. Así, fueron presentadas al Consejo Económico y Social para su
aprobación en su período de sesiones de primavera.
14. Por
último, en su resolución 1989/77, de 24 de mayo de 1989, el Consejo confirmó
el nombramiento del Sr. Alfonso Martínez como Relator Especial y le autorizó a
realizar el estudio.
15. Desde
entonces el Relator Especial ha presentado al Grupo de Trabajo y a la
Subcomisión un informe preliminar (5) y tres informes sobre la marcha de los
trabajos (6) .
16. En su
49º período de sesiones, la Subcomisión, en su decisión 1997/110, de 22 de
agosto de 1997, instó al Relator Especial a que presentara ese informe en su
debido momento -preferiblemente antes del final de 1997- para que pudiera ser
examinado por el Grupo de Trabajo en su 16º período de sesiones y por la
Subcomisión en su 50º período de sesiones, en 1998. De conformidad con la
mencionada decisión de la Subcomisión, se somete a la consideración de ambos
órganos el presente informe final.
17. En
cuanto al contenido del informe final, debe recordarse, primero, que desde el
comienzo de su mandato el Relator Especial propuso que el estudio se realizara
como un todo con una estructura en tres partes.
i) En la
primera parte se procedería a un examen de los orígenes de la práctica de
concertar tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre las
poblaciones indígenas y los Estados, es decir cuál es el papel de los tratados
en la historia de la expansión europea a ultramar.
ii) La
segunda parte se dedicaría a evaluar la importancia contemporánea de esos
instrumentos, incluidas cuestiones relativas a la sucesión de los Estados, al
reconocimiento nacional de los tratados y a las opiniones de las poblaciones
indígenas sobre esta cuestión.
iii) La
tercera parte estaría dedicada al estudio del valor potencial de todos esos
instrumentos como base para la gobernación de las relaciones futuras entre las
poblaciones indígenas y los Estados. En la última fase del estudio se
examinarían tanto la forma como el contenido de esos instrumentos, así como
los posibles mecanismos que podrían establecerse en el futuro para lograr su
aplicación (7) .
18.
Evidentemente esta última parte se desarrollará a la luz de las situaciones en
las que en la realidad las poblaciones indígenas coexisten actualmente unas
con otras y con los segmentos no indígenas de la sociedad en muchos Estados.
Es el carácter precario que en casi todas partes tiene esta existencia el que
inquieta cada vez más a la comunidad internacional, al igual que sucedió
cuando se encargó y realizó el estudio de Martínez Cobo.
19. Las
investigaciones y análisis del Relator Especial van siguiendo en gran parte su
plan inicial al menos en lo que se refiere a las dos primeras partes del
estudio.
20. En la
fase final del estudio del Relator Especial, se prestará particular atención
al valor potencial de todas las posibilidades de establecer una nueva relación
entre los sectores indígenas y no indígenas de las sociedades multinacionales
valiéndose de los adecuados mecanismos innovadores y de amplias miras que
puedan facilitar las posibilidades de resolución de conflictos que sean
necesarias.
21. El
hecho de que el Relator Especial haya estado trabajando en este estudio
durante nueve años y para que su presente informe final pueda reunir las
condiciones adecuadas para su publicación por las Naciones Unidas obliga a
introducir ciertas inclusiones. En consecuencia, el Relator Especial ha hecho
una breve recapitulación de las más importantes conclusiones provisionales que
figuraban en sus anteriores informes sobre la marcha de los trabajos, así como
en el razonamiento inicial (o modificado) que las indujo. Ha hecho asimismo
referencia a casos fundamentales o a ciertas situaciones generales que se
revisan a fondo en esos informes. Sin estos antecedentes sería muy difícil
apreciar en toda su plenitud el sentido y las posibles ventajas de las
conclusiones y recomendaciones que se presentan.
22. Por
consiguiente, el capítulo I se ocupa de cuatro temas principales: el proceso
de selección (o de eliminación) de casos pertinentes para este estudio;
conceptos sobre tratados y concertación de tratados; la importancia que tiene
el comprender a fondo cómo evolucionan las relaciones entre indígenas y no
indígenas y su situación actual, y definiciones y diferenciación entre las
categorías de "poblaciones indígenas" y "minorías". En el capítulo II el
Relator Especial presenta sus ideas sobre las tres situaciones jurídicas
seleccionadas por sus relaciones con las metas de este estudio, centrándose en
casos/situaciones concretos seleccionados para su estudio habida cuenta de sus
circunstancias jurídicas/institucionales. El capítulo III describe el proceso
general de domesticación de las cuestiones indígenas en sus diversas
manifestaciones durante las diferentes fases, así como sus vínculos con la
situación actual de las sociedades indígenas. Por último, en el capítulo IV,
el Relator Especial expone el conjunto de los elementos que figuran en los
capítulos anteriores, para presentar sus conclusiones y recomendaciones con
miras a lo que él considera que podría ser una futura estrategia constructiva.
23. Una
última observación sobre el contenido del presente informe. El Relator
Especial se da perfecta cuenta de que él, y sólo él, es en último término
responsable del contenido de las conclusiones y recomendaciones del presente
estudio. Pero se da cuenta asimismo de que toda empresa humana puede presentar
defectos e insuficiencias y, por consiguiente, no podrá por menos de
beneficiarse de críticas constructivas.
24. En
este contexto nunca se insistirá bastante en que en muchos de los aspectos y
casos examinados, el resultado final de estos muchos años de trabajo, tal como
se refleja en el presente documento, se basa en investigaciones (incluidos
trabajos en el terreno), en experiencias personales y profesionales y, en
particular, en las opiniones de las fuentes disponibles, todo ello elaborado
por dos personas solamente: el Relator Especial y su consultora, la Dra.
Isabel Schulte-Tenckhoff, a la cual una vez más desea expresar toda su
gratitud por su valiosísima colaboración.
25. Por
consiguiente, el Relator Especial recibirá con mucho gusto todas las opiniones
críticas que le envíen no sólo sus colegas sino también, y en particular, las
poblaciones indígenas y los gobiernos que no respondieron a su cuestionario y
que se puedan expresar en el curso de los debates que se celebren acerca de
este informe final en los próximos períodos de sesiones de 1999 del Grupo de
Trabajo y de la Subcomisión. Estas contribuciones se tendrán debidamente en
cuenta para su posible utilización como elementos de juicio adicionales que se
incorporen al informe antes de que éste pase a ser una publicación oficial de
las Naciones Unidas.
26. En
este informe final el Relator Especial desea expresar su gratitud a todos los
gobiernos que han respondido al cuestionario que se les envió en 1991 y 1992.
En particular, a los de Australia y Canadá por el rigor con que lo han hecho y
por la valiosa documentación facilitada tanto por su propia iniciativa como a
solicitud. Deseamos asimismo dar las gracias a los Gobiernos de Canadá, Chile,
España, Estados Unidos de América, Fiji, Guatemala y Nueva Zelandia por las
facilidades que nos han dado para las investigaciones en el terreno o por su
participación en actividades relacionadas con cuestiones indígenas en sus
correspondientes países.
27.
Especial reconocimiento merece el interés y la eficacia con que las
autoridades de Nueva Zelandia prepararon y coordinaron el programa de
actividades del Relator Especial durante su visita oficial al país, en mayo de
1997, así como el hecho de que algunas de sus máximas autoridades (por
ejemplo, los Ministros de Asuntos Exteriores y de Justicia) tuvieron la
amabilidad de dedicar una parte de su tiempo a recibirnos personalmente y
discutir con nosotros cuestiones relativas al pueblo maorí.
28. Este
estudio nunca se hubiera podido concluir sin la cooperación de numerosas
poblaciones, organizaciones y autoridades indígenas que han ofrecido al
Relator Especial no sólo su valiosísima contribución (en forma de testimonios
orales y escritos, de documentos y de imprescindible logística de los más
variados tipos), sino también de un estímulo constante para este trabajo.
29. Aun
corriendo el riesgo de posibles y lamentables omisiones, debo mencionar el
apoyo recibido de las siguientes organizaciones indígenas y órganos
institucionales: American Indian Law Alliance, Four Nations of Hobbema, Fund
of the Four Directions, Grand Council of the Haudenosaunee Confederacy,
Consejo de Todas las Tierras de la Nación Mapuche, Gran Consejo de los Crees
(de Quebec), Fundación Rigoberta Menchú, Consejo Internacional de Tratados
Indios, Assembly of First Nations (Canadá), Western Shoshone National Council
(Estados Unidos), Maaori Legal Services, Teton Sioux Treaty Council, Ka'laui
Hawaii, Organización Internacional de Desarrollo de los Recursos Locales,
OXFAM y Centro de Documentación, de Investigación y de Información de las
poblaciones indígenas (DOCIP) (Ginebra).
30. El
Relator Especial desea asimismo expresar su gratitud a las autoridades
(ancianos, lonkos, grandes jefes y jefes, dirigentes, consejeros y asesores)
de diversas naciones/poblaciones indígenas o a sus organizaciones, entre ellas
la Rigoberta Menchú Tum (Nación Maya), los antiguos Leones Oren (Nación
Onondaga), Matthew Coon Come y Ted Moses (Crees [de Quebec]), Tony
Blackfeather (Nación Teton Sioux/Lakota), J. Wilton Littlechild (Four Nations
of Hobbema/Canadá), Domingo Cayuquo, Manuel Antilao, Jorge Pichinual, Juana
Santander y Aucan Huilcamán (Nación Mapuche), Ovide Mercredi (Asamblea de
Primeras Naciones/Canadá), Cherrilene Steinhauer y Carl Queen (Primera Nación
del Lago Saddle/Canadá), Wallace Fox (Primera Nación del Lago Onion/Canadá),
Daniel Sansfrere, Michael Nadli, Felix Lockhart, Pat Martel, Jonas Sangri,
Rene Lamothe, Gerald Antoine y Francois Paulette (Nación Dene/Canadá), Sharon
Venne (Nación Lubikon Cree-Primera Nación Joseph Bighead-Tratado de las Seis
Naciones/Canadá), Juan León (Nación Maya), la fallecida Ingrid Washinawatok
(Fondo de las Cuatro Direcciones), Ken Deer (Nación Mohawk), Lázaro Pari
(Nación Aymará), Bill Means, Antonio González, Jimbo Simmons y Andrea Carmen (IITC),
Mililali Trask (Hawaii), Al Lameman (Administración Tribal del Lago Beaver),
Kent Lebsock (Alianza Americana de Derecho Indio), R. Condori (CISA), Pauline
Tiangora, Naniko, Aroha Pareake Meade, Moana Jackson, Dra. Margaret Mutu, Sir
Tipene O'Regan, Sir R. T. Mahuta, Moana Erickson y Shane Solomon (Aotearoa/Nueva
Zelandia), así como a Leif Dunfield (Nación Sami). Todos ellos han facilitado
al Relator Especial informes y conceptos valiosísimos sobre sus
correspondientes poblaciones/naciones y organizaciones.
31. El
Relator Especial no puede por menos de expresar su gratitud hacia otras
personas indígenas y no indígenas con reconocida autoridad en los diversos
aspectos de los problemas indígenas y que, en general, actúan en los círculos
de las Naciones Unidas, todas las cuales han contribuido a la labor del
Relator Especial brindándole sus conocimientos, experiencia práctica y/o
críticas incisivas y constructivas.
32.
Gudmundur Alfredsson (tanto mientras desempeñaba sus funciones en el Centro de
Derechos Humanos como a título de universitario especializado en esta
cuestión), Augusto Willemsen Díaz, el juez E. Durie (del Tribunal de Waitangi),
Mario Ibarra, Jacqueline Duroure, el fallecido Andrew Gray, Paul Coe, Renate
Dominick, Robert Epstein, Florencia Roulet, Sir Paul Reeves, Anthony Simpson,
Alberto Saldamando y los profesores Vine Deloria, Héctor Díaz Polanco, Michael
Jackson, Gaston Lyon, Glenn Morris, C. M. Eya Nchama, Douglas Sanders, Mason
Durie, Jim Anaya, José Bengoa (su colega en la Subcomisión) y el fallecido
Howard Berman merecen mi especial agradecimiento por sus valiosas
contribuciones académicas. Naturalmente a ninguno de ellos le corresponde
responsabilidad ninguna de cualquier posible carencia que se halle en los
diversos informes sobre la marcha de los trabajos o en este informe final del
estudio.
33. Por
último, y no lo menos importante, el Relator Especial desea expresar toda su
gratitud por la asistencia especializada, la paciencia y la cooperación
logística que le han concedido todos los que han servido en el minúsculo grupo
especial de tareas al que el Centro de Derechos Humanos o la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos han asignado la
responsabilidad de los asuntos indígenas. La diligencia y el gran
profesionalismo con el que tan exitosamente han desempeñado sus funciones en
relación con este estudio (a veces en condiciones extremadamente difíciles)
han sido simplemente ejemplares. A este respecto, el Sr. Julian Burger, su
director, y su eficacísima colega, la Sra. Miriam Zapata, se han ganado a lo
largo de los años el más profundo respeto del Relator Especial.
34. Dado
el enorme ámbito geográfico, temporal y jurídico del estudio (8) , el Relator
Especial decidió desde el principio limitarse a un análisis detallado de un
número reducido y representativo de estudios de casos organizados en función
de cinco situaciones jurídicas distintas: i) tratados celebrados entre Estados
y pueblos indígenas; ii) acuerdos concertados entre Estados u otras entidades
y pueblos indígenas; iii) otros acuerdos constructivos concertados con la
participación de los pueblos indígenas interesados; iv) tratados concluidos
entre Estados que contienen disposiciones que afectan a los pueblos indígenas
como terceros; v) situaciones que afectan a pueblos indígenas que no son
partes en ninguno de los mencionados instrumentos ni objeto de ellos (9) .
35. Debe
advertirse que desde el punto de vista geográfico, el Relator Especial ha
considerado su mandato como universal, relativo a cualquier parte del mundo en
que la existencia histórica o contemporánea de tratados, convenios y otros
acuerdos constructivos esté confirmada o donde puedan existir en el futuro
gracias a un proceso de negociación y cooperación (10) .
36. Por
consiguiente se examinó una amplia serie de casos procedentes de todos los
lugares del mundo y relativos a las cinco situaciones jurídicas antes
mencionadas; había entre ellos casos procedentes de los Estados Unidos y
Canadá (haudenosaunee, mikmaq, las llamadas cinco tribus civilizadas, shoshone,
lakota, los firmantes indígenas del Tratado Nº Seis, los cree de la Bahía
James [de Quebec], las naciones indígenas de la Columbia Británica y
California, y los cree del Lubikon), el Pacífico (Maorí, Hawai, Polinesia
Francesa), América Latina (kuna yala, mapuche, yanomami, maya), aborígenes e
insulares de Australia, el Gobierno Autónomo de Groenlandia, y algunos casos
africanos y asiáticos (Birmania/Myanmar, el papel de las compañías
concesionarias europeas en Asia meridional y Africa occidental, los san de
Botswana, los ainu de Japón y las poblaciones indígenas de Siberia).
37. Debe
recordarse a este respecto que el Relator Especial hubo de proceder a cierta
selección en lo que respecta a las directrices adoptadas para la investigación
en su conjunto (11) . Esas directrices las ha tenido debidamente en cuenta a
todo lo largo de su trabajo.
38. En el
curso de su trabajo y a la luz de los numerosos casos/situaciones examinados,
el Relator Especial se ha inclinado a reconsiderar la pertinencia para el
informe final de las cinco categorías jurídicas enumeradas al comienzo de este
capítulo.
39. Dos de
esas categorías jurídicas, es decir los acuerdos, en la medida en que puedan
ser fundamentalmente distintos de los tratados, y los tratados entre poderes
no indígenas que afectan a poblaciones indígenas como partes terceras, van a
tener un impacto limitado en las conclusiones y recomendaciones que se
formularán en el presente informe final.
40. En
primer lugar, en lo que respecta a la cuestión de los acuerdos, el Relator
Especial ya encareció la necesidad de un enfoque casuista, ya que "la decisión
de las partes en un instrumento legal de designarlo como 'acuerdo' no
significa necesariamente que el carácter jurídico de dicho instrumento difiera
en modo alguno de los denominados oficialmente 'tratados'" (12) . Este
razonamiento está en pleno acuerdo con la tradición jurídica codificada en el
derecho internacional contemporáneo mediante la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (13) .
41. Por
consiguiente, el Relator Especial procedió a seleccionar ciertos factores que
han de tenerse en cuenta para determinar cuáles de los instrumentos analizados
deben ser considerados como "tratados" y cuáles se han de considerar como
"acuerdos". Estos factores son los siguientes: quiénes son las partes en el
instrumento, cuáles son las circunstancias de su firma y cuál es el tema del
documento (14) .
42. Esos
factores se aplicaron en el análisis de dos instrumentos concretos, el Acuerdo
de Panglong, de 12 de febrero de 1947 (Birmania/Myanmar), al que después
renunció el Estado parte (15) ; y el acuerdo concertado el 22 de agosto de
1788 entre el Capitán Taylor, en nombre de la Corona Británica, y los jefes de
Sierra Leona, que no constituye instrumento alguno de derecho internacional
atinente a su estudio (16) .
43. En el
capítulo III del presente informe se examinarán algunos elementos relativos a
otros casos o situaciones actuales que se han denominados "acuerdos", en
particular en el contexto canadiense.
44. En
segundo lugar, y en lo que respecta a la pertinencia para este estudio de los
tratados bilaterales y multilaterales concertados entre potencias no indígenas
pero que afectan a pueblos indígenas como terceros, debe advertirse que por
falta de tiempo y de recursos, el Relator Especial no ha podido comprobar in
situ la importancia práctica que puedan tener estos instrumentos para las
poblaciones indígenas, ni examinar más a fondo la documentación existente
sobre estos instrumentos.
45. Ello
no obstante, al menos un instrumento ya examinado en el primer informe sobre
la marcha de los trabajos (17) , sigue siendo interesante a este respecto, el
llamado Codicilo Lapp al tratado de límites de 1751 entre Suecia/Finlandia y
Noruega/Dinamarca. Este Codicilo nunca ha sido abrogado y sigue siendo objeto
de una interpretación legal en lo respecta a los derechos de los sami dentro
del contexto de las negociaciones bilaterales (Suecia/Noruega).
46. A este
respecto merece destacarse el papel del Parlamento sami tanto en Noruega como
en Suecia, pero sobre todo en Noruega donde parece ejercer mayor influencia
que en Suecia, así como su contribución potencial a la interpretación del
Codicilo.
47. Por
otra parte, en lo que se refiere concretamente al Convenio de la OIT sobre
pueblos indígenas y tribales de países independientes, 1989 (núm. 169), aún
queda por ver en qué medida las poblaciones indígenas tienen algún tipo de
acceso directo, o la posibilidad de contribuir con eficacia, al proceso que
conduce a la ratificación de este Convenio por los Estados en los que viven.
Merece señalarse que hasta la fecha sólo han ratificado este instrumento un
limitadísimo número de Estados interesados.
48. Aunque
diversas organizaciones indígenas han expresado su apoyo al convenio (por
ejemplo, la Conferencia Inuit Circunpolar, el Consejo Nacional de Jóvenes
Indígenas, y el Consejo Sami), el apoyo no es ni mucho menos unánime. Prueba
de ello es la oposición manifestada por cierto número de organizaciones
indígenas en el contexto canadiense. Así, por ejemplo, en Canadá no todas las
poblaciones indígenas ni todos los sectores de los círculos jurídicos apoyan
la ratificación del Convenio pues sus disposiciones van por detrás de las
actuales normas nacionales. En otros países donde la legislación vigente en
materia de poblaciones indígenas o de fuerza laboral indígena es a este
respecto menos avanzada, las poblaciones indígenas pueden adoptar criterios
diferentes. Una vez más convendrá plantearse el problema caso por caso.
49. Se ve,
pues, que la cuestión de los tratados que afectan a poblaciones indígenas como
terceros puede seguir siendo pertinente en la medida en que mantengan su
vigencia y en que las poblaciones indígenas estén participando o vayan a
participar en el futuro en la aplicación de sus disposiciones. Entre los diez
instrumentos previamente seleccionados para su análisis (18) , aparte del
Codicilo Lapp, existen otros varios que merecerían un examen más profundo,
entre ellos el Tratado Jay de 1794 y el Tratado de Guadalupe-Hidalgo de 1848,
ambos de importancia particular para poblaciones indígenas establecidas en las
fronteras de los Estados Unidos con Canadá y con México, respectivamente.
50. Por
consiguiente, las conclusiones y recomendaciones que figuran en el presente
informe se referirán sobre todo a tres de las cinco situaciones jurídicas
originales identificadas: i) cuando hay pruebas de que se trata de
tratados/acuerdos internacionales entre poblaciones indígenas y Estados; ii)
cuando no existan instrumentos jurídicos específicos bilaterales que rijan las
relaciones entre poblaciones indígenas y Estados; iii) situaciones relativas a
la cuestión de "otros acuerdos constructivos".
51. En lo
que se refiere al papel de estos acuerdos constructivos, el Relator Especial
advierte que ciertas actividades que actualmente se están desarrollando en el
nivel nacional, por ejemplo en México, en Canadá y en Guatemala en distintas
condiciones sociales y políticas, ponen claramente de manifiesto algunos de
los problemas fundamentales que él ha tenido que plantearse en el curso de su
mandato, en particular sobe la cuestión de los derechos colectivos de las
poblaciones indígenas en las actuales sociedades pluriétnicas y la necesidad
en ese contexto de mecanismos de resolución de conflictos mutuamente acordados
(19) .
52. En
relación asimismo con las tres situaciones antes mencionadas, debe señalarse
que tanto los propios tratados como su elaboración (en el sentido más amplio
del término) son asuntos que, a juicio del Relator Especial, requieren una
mayor elaboración conceptual.
53. El
Relator Especial considera que debe evitarse caer en la prisión de la
terminología existente. Pero esto no impide en modo alguno que se saquen
conclusiones de una historiografía no eurocéntrica de tratados y acuerdos
entre poblaciones indígenas y Estados y de la correspondiente situación de las
poblaciones indígenas en el derecho internacional, historiografía a la que
dedica una sección fundamental de su segundo informe sobre la marcha de los
trabajos (20) . La cuestión presenta dos aspectos fundamentales.
54. En
primer lugar, en función de los aspectos de este estudio orientados hacia el
futuro, es decir, de las lecciones que pueden sacarse del estudio en cuanto a
las posibilidades de negociar tratados y otros instrumentos jurídicos
consensuados y mecanismos prácticos que aseguren para el futuro mejores
relaciones entre las poblaciones indígenas y los Estados, una definición
estrecha de "tratado" y "concertación de un tratado" pondrá en peligro o
evitará todo tipo de idea innovadora en la materia. Pero lo que hace falta son
precisamente ideas innovadoras que resuelvan la situación en la que se
encuentran actualmente numerosas poblaciones indígenas.
55. En
segundo lugar, una definición estrecha de tratados y concertación de tratados
dificultará (o incluso impedirá) que se tengan adecuadamente en cuenta las
opiniones de los indígenas sobre estas cuestiones, a causa simplemente de la
idea tan extendida de que las poblaciones indígenas no constituyen "Estados"
en el actual sentido del término en el derecho internacional, sea cual fuere
la situación que en la era del derecho de las naciones se les reconozca como
entidades soberanas.
56. Pero
también conviene advertir que igualmente erróneo sería dar por supuesto que
las poblaciones indígenas no tienen un conocimiento adecuado de la naturaleza,
procedimientos y consecuencias de los tratados y la concertación de tratados.
Pero algunas autoridades en la materia les atribuyen un total desconocimiento
de los principios que rigen esos instrumentos y de sus "códigos". Ello no
obstante, no sólo fuentes bibliográficas sino también testimonios directos
recogidos por el Relator Especial de fuentes indígenas demuestran claramente
lo erróneo de este supuesto.
57. Desde
que comenzara esta empresa se le advirtió que el concepto y la práctica de la
concertación de acuerdos internacionales, es decir, de pactos entre entidades
soberanas, sean naciones, "tribus" o cualquier otra cosa que se llamen,
estaban perfectamente claros para los pueblos indígenas de las Américas, de
Aotearoa/Nueva Zelandia y de otros lugares ya antes de que llegasen los
colonizadores europeos, y así sigue siendo.
58.
Además, durante las investigaciones en el terreno, numerosas fuentes
indígenas, separadas por océanos, han advertido reiteradamente al Relator
Especial que, en diversas ocasiones en el curso de las negociaciones, las
partes no indígenas no han informado adecuadamente a sus contrapartes
indígenas (es decir a los antecesores de esas fuentes indígenas) sobre la
causa y el objeto del pacto, redactado con frecuencia sólo en idiomas europeos
y traducido sólo verbalmente. Las dificultades lingüísticas que ello implicaba
para las partes indígenas evitaban con frecuencia que pudieran comprender a
fondo cuál era la naturaleza exacta y la extensión de las obligaciones que
habían asumido en virtud de la versión no indígena de esos textos (o de la
construcción de sus disposiciones). Está claro que esta situación no facilita
el que las partes indígenas puedan dar un consentimiento libre y consciente
del pacto al que le comprometen esas negociaciones. Se puede, pues, deducir
que esos instrumentos serían extraordinariamente vulnerables ante cualquier
tribunal digno de este nombre.
59. El
Relator Especial considera que esos relatos, tratándose en particular de casos
que implican la cesión de territorios por las partes indígenas, reflejan la
realidad de los acontecimientos, considerando, sobre todo, la condición
inherentemente inalienable de sus territorios y las situaciones históricas con
que se enfrentaban numerosas naciones indígenas.
60.
Ocupándose asimismo de los principios fundamentales que rigen la concertación
de tratados y sus "códigos" y utilizando el ejemplo de los primeros tratados
africanos con potencias europeas (o con sus sucesores en esa materia), Charles
Alexandrowicz ha demostrado que, si bien ciertos conceptos concretos relativos
al poder, la autoridad y otros asuntos de organización política pueden ser
distintos entre una parte y otra, sin embargo raramente dejaban de encontrar
terrenos comunes en lo que respecta a esos principios.
61. En
cuanto a la concertación de tratados, entre esos principios fundamentales
comunes se encuentran: la necesidad de que haya unos representantes con el
mandato de entablar negociaciones, un acuerdo básico sobre el tema de los
tratados, y conceptos relativos a la necesidad de ratificación y a la
obligatoriedad de cualquier tipo de acuerdo formalmente negociado.
62.
Conviene señalar, sin embargo, que aún no se ha realizado ningún estudio
exhaustivo sobre los puntos de vista indígenas acerca de cierto número de
importantes aspectos de los tratados y la concertación de tratados. Pese a que
este aspecto corresponde plenamente al mandato del Relator Especial, éste no
ha podido disponer de fuentes suficientes para realizar esa labor. Ello no
obstante y de conformidad con las recomendaciones de Martínez Cobo, siempre
que ha podido ha tratado de tomar debidamente en consideración los
conocimientos indígenas y las situaciones institucionales en el contexto de la
historia de los tratados y la concertación de tratados, así como las lecciones
que las propias poblaciones indígenas tienden a extraer de este conocimiento,
con miras a mejor definir sus relaciones con los Estados en los que ahora
viven.
63. Desde
un punto de vista más teórico, podría decirse que el principio de reciprocidad
corresponde a una característica transcultural de la concertación de tratados.
Esto se confirma asimismo teniendo en cuenta cómo el conocimiento que diversas
partes indígenas tienen de los tratados perpetúa la naturaleza básica de las
relaciones contractuales.
64. Un
caso interesante a este respecto, que no es único, es cómo los indígenas
comprenden algunos de los tratados vigentes en la actualidad en Canadá, idea
fácilmente accesible gracias a varias investigaciones recientemente publicadas
(21) . Además de los tratados de la Royal Comission on Aboriginal Peoples, de
Canadá, se facilitó gran número de informes sobre la interpretación indígena
de tratados. Desafortunadamente, el Relator Especial no ha tenido la
oportunidad de estudiar con detalle todas esas relaciones. Ello no obstante,
no hay duda de la importancia que tienen tanto para hacer frente a la
situación de los indígenas en Canadá como para sus conclusiones en el presente
informe final.
65. Una
última observación sobre el tema general de los tratados: el Relator Especial
no ha podido evaluar con precisión todas las relaciones posibles entre esta
problemática y la cuestión general de "los derechos humanos de las personas
indígenas". Evidentemente, esta idea es muy distinta de la de "los derechos de
las poblaciones indígenas", de ámbito mucho más amplio y que de hecho incluye
a esos derechos individuales.
66. En lo
que respecta al contexto de este informe final y de acuerdo con el texto del
mandato del Relator Especial, el proceso de "domesticación" de todas las
cuestiones relativas a las poblaciones indígenas tiene importancia particular
y es evidente que en esta última fase final de su trabajo exige un análisis y
elaboración más detallados. Es necesario realizar un estudio más extensivo del
origen de este proceso si se quieren comprender más a fondo los elementos
jurídicos y socioeconómicos cruciales de la situación actual de esos pueblos,
tal como se manifestó en las antiguas colonias de asentamientos europeos (y en
los Estados que las sucedieron) en el momento en que se originaron las
relaciones, también tal como ahora existen en los actuales correspondientes
Estados multinacionales de América Latina, África, Asia, el Pacífico y Europa
Septentrional. Por consiguiente, esta cuestión se tratará in extenso en las
conclusiones que se presentan en el capítulo III de este informe final.
67. Por
otra parte, el proceso de domesticación de las cuestiones indígenas debe
situarse en el contexto de la independencia/descolonización de los países
latinoamericanos, africanos, asiáticos y del Pacífico (que difieren en gran
medida), pues ello plantea un nuevo problema muy oportuno, es decir el de la
pertinencia del concepto de "indigenidad" haciendo referencia a todos los
casos posibles de "pueblos oprimidos por el Estado", incluidas las "minorías"
en el contexto particular de los actuales Estados africanos, asiáticos y del
Pacífico.
68. En
estos últimos países, la era de la descolonización trajo consigo cambios
radicales en el concepto del calificativo "indígena". Este era el resultado de
un nuevo contexto político cuyo símbolo más perceptible era la emergencia, de
acuerdo con el derecho internacional contemporáneo, de gran número de nuevos
Estados. Así, desde el punto de vista conceptual, el Relator Especial
considera necesario restablecer una clara distinción entre poblaciones
indígenas y minorías nacionales o étnicas. Por supuesto no se ha de considerar
que esta diferenciación implica un defecto de reconocimiento de los derechos
colectivos de esas minorías como sociedades diferentes.
69. A ese
respecto debe advertirse que en 1991, cuando comenzó este trabajo y se estaban
estableciendo las directrices para el conjunto de la investigación, el Relator
Especial decidió hacer una distinción estricta entre "minorías" y "poblaciones
indígenas" (22) . Además no debe olvidarse que, de acuerdo con los criterios
que adoptara en 1995 en lo que respecta a su plan de trabajo futuro, "el
énfasis del estudio debe centrarse, en su fase final, en casos y situaciones
en que la categoría "pueblos indígenas" está ya indubitablemente establecida
desde un punto de vista histórico y actual" (23) .
70. Años
de investigaciones y reflexión en distintos niveles del sistema de las
Naciones Unidas, en particular por la Comisión de Derechos Humanos y su
Subcomisión, no han permitido obtener una definición generalmente aceptada del
término "minoría", ni de los calificativos que con frecuencia se le asocian,
como "étnica" o "nacional".
71. Por
otra parte, la importancia de la "definición de trabajo" de "pueblos
indígenas" formulada por el Relator Especial José Martínez Cobo en la última
parte de su estudio, radica en el hecho de que sus conclusiones han sido
reconocidas por la Comisión y sus órganos subsidiarios como "una base de
trabajo aceptable".
72. Ello
no obstante, como ya se dijo antes en los informes sobre la marcha de los
trabajos de este estudio, Martínez Cobo, en su intento de ampliar su
"definición de trabajo" a todos los casos sometidos a su atención en el curso
de su mandato, tendía a acumular situaciones que, a juicio de este Relator
Especial, deberían ser separadas a causa de sus diferencias intrínsecas.
73. Estas
diferencias se basan en diversos factores históricos que exigen que se
establezca una clara distinción entre el fenómeno de la expansión territorial
por las naciones indígenas hacia áreas adyacentes y el de la colonización
organizada por potencias europeas de los pueblos que, desde tiempo inmemorial,
habitan territorios de otros continentes.
74. Al
Relator Especial y en relación con el presente estudio le inquieta
particularmente el hecho de que, en el contexto de la actual práctica de las
Naciones Unidas y de acuerdo con los instrumentos jurídicos y normas
internacionales existentes, la garantía de una protección internacional
efectiva de los derechos de las minorías se confina en gran medida al ámbito
de los derechos individuales. Además, este tema general se trata sobre todo
como correspondiendo a la jurisdicción interna de los Estados, con lo cual
queda excluida toda estrategia alternativa.
75. Y sin
embargo, las poblaciones indígenas conceden precisamente una importancia
considerable al reconocimiento, promoción y garantía de sus derechos
colectivos, es decir de sus derechos como grupos sociales. Del mismo modo,
tratan de conseguir que se establezcan mecanismos internacionales para la
resolución de conflictos con las autoridades estatales, en particular en
relación con los derechos reconocidos o adquiridos gracias a instrumentos que
gozan de reconocimiento internacional, como los tratados.
76. Por
consiguiente, el Relator Especial ha expresado la opinión de que los pueblos
indígenas, aunque puedan constituir minorías numéricas en los muchos países
donde están viviendo, no son "minorías" en el sentido en que se utiliza en las
Naciones Unidas y con miras a una posible acción práctica por parte de la
Organización (24) . Del mismo modo, una minoría nacional o étnica no se ha de
considerar como una "población indígena" en el contexto de las Naciones
Unidas.
77. Merece
señalarse que la política de las Naciones Unidas a este respecto está ya bien
establecida; en particular desde 1994 cuando se creó el Grupo de Trabajo sobre
Minorías dentro del marco de la Subcomisión y por decisión del Consejo
Económico y Social a recomendación tanto de la Comisión como de la propia
Subcomisión (25) .
78.
Reflexionando sobre conceptos, el Relator Especial consideró necesario
subrayar que, en los contextos africano y asiático, la problemática de las
comunidades indígenas raramente es coextensiva con la de las relaciones entre
tratados (26) , si bien podría suceder que existan excepciones que merezcan un
estudio más detenido, como es el caso de los masai, dado su papel en las
negociaciones que condujeron a Kenya a la independencia.
79. Es
cierto de todas formas que muchas comunidades pudieran considerarse como
pueblos indígenas en el contexto del estudio de Martínez Cobo, sobre la base
de su estilo de vida y el hábitat en que residen (pero excluyendo otros
factores tales como su "indigenidad" de hoy día comparada con la idéntica "indigenidad"
de otras comunidades que coexisten en la era post-colonial en el territorio de
prácticamente todos los Estados de los continentes africano y asiático)
tienden a no ser parte de tratados o acuerdos ni con las potencias coloniales
ni con los Estados que sucedieron a esas potencias tras la descolonización y
la independencia (27) .
80. Sin
embargo debe advertirse que el Relator Especial no ha podido evaluar todas las
posibles duplicaciones y contradicciones en todas las materias relacionadas
con los tratados y la problemática indígena general en los contextos africano
y asiático.
81.
Además, a este respecto, podría legítimamente señalarse que el legado de las
áreas tribales "protegidas" en África y Asia (especialmente en las regiones
que formaron parte del imperio colonial británico, por ejemplo, la India y
África meridional) ha planteado cierto número de problemas concretos, en
particular al reflejarse en el trabajo de ciertas organizaciones
internacionales que, como la Organización Internacional del Trabajo y la
Organización de Estados Americanos, han contribuido a aumentar la confusión
sobre la cuestión de la dicotomía clara y bien establecida minorías/indígenas.
82. Pese a
las importantes lagunas existentes a este respecto, el Relator Especial ha
podido establecer algunas reglas provisionales sobre la cuestión, en
particular sobre el estado y situación de pueblos indígenas que aún no son
parte de ningún instrumento jurídico bilateral formal y consensuado.
83.
Conviene recordar que numerosos representantes de los que se describen como
grupos/minorías/pueblos de África y Asia oprimidos por el Estado han sometido
sus casos a la atención del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas por
faltarles otros foros donde pudieran presentar sus quejas. En la actualidad se
trata de remediar esta situación mediante el establecimiento del Grupo de
Trabajo sobre Minorías.
84. Se
deduce que, si bien una determinada situación podría ser apta para someterse a
un examen general dentro del marco de las actividades de las Naciones Unidas
en los temas generales de prevención de la discriminación y protección de las
minorías, su pertinencia es tangencial, extremadamente limitada o no existente
en un contexto contemporáneo y en lo que respecta a la elaboración de
tratados/acuerdos y pactos constructivos entre poblaciones indígenas y
Estados, incluyendo su papel ante futuros acuerdos entre partes indígenas y no
indígenas, en particular en lo que respecta al presente estudio a la luz del
mandato que la resolución 1988/56 de la Comisión de Derechos Humanos confía al
Relator Especial.
85. En
esta fase final del estudio y como ya se ha explicado antes la atención se ha
centrado sólo en aquellas situaciones que, a juicio del Relator Especial, se
ha confirmado sin duda alguna que se trata de poblaciones indígenas.
86. En lo
que hace a esta importante cuestión, el Relator Especial considera su deber
hacer notar que -tal como era de esperar- los contenidos de esta parte final
del capítulo I de su informe final (párrafos 66-85) despertaron reacciones
críticas provenientes de un cierto número de participantes en las labores del
Grupo de Trabajo en 1998, cuando se circuló como documento de trabajo de éste
la versión no editada (y sólo en idioma inglés) del presente informe final.
Vale subrayar que tanto en sus intervenciones en el curso del debate sostenido
al respecto, como en las conversaciones mantenidas fuera de la sala de
sesiones, y también en comunicaciones que le dirigieron ulteriormente, varios
participantes provenientes de Asia y África le hicieron saber al Relator
Especial su total inconformidad con lo por él expresado en esos párrafos antes
mencionados.
87. Tal y
como se comprometió a hacer al final del debate sostenido durante el 16º
período de sesiones del Grupo de Trabajo el pasado año (véase E/CN.4/Sub.2/1998/16,
párr. 102), el Relator Especial ha analizado con todo detenimiento y seriedad
esos comentarios críticos, en particular los contenidos en las comunicaciones
que le fueron remitidas por escrito con posterioridad a aquel debate. Dejando
de lado ciertas invectivas inaceptables (por insustanciadas) contenidas en
alguna de esas comunicaciones -tales como atribuirle un predominio de "valores
colonialistas y tal vez incluso racistas" a su mentalidad y sus enfoques
metodológicos en la cuestión-, el Relator Especial ha llegado a la conclusión
de que los argumentos avanzados en ellas no resultan suficientes para hacerle
modificar los criterios fundamentales que han quedado expuestos en los
aludidos párrafos precedentes de este informe; todos los cuales reitera en
esta oportunidad.
88. Tal
reiteración se justifica, básicamente, dado que en ninguna de ellas se hace un
esfuerzo serio por contraponer argumentos de peso al hecho evidente de que en
el África y el Asia de la época post-colonial, los
grupos/minorías/etnias/pueblos que reclaman el ejercicio de derechos presunta
o realmente conculcados por las autoridades autóctonas hoy existentes en los
Estados en que habitan, por elemental lógica no pueden reclamar para sí,
unilateralmente y en exclusiva, la condición de "indígenas" en el marco de las
Naciones Unidas, a criterio del Relator Especial.
89. Como
antes se ha mencionado y dado el carácter excluyente que en este contexto
tiene el vocablo "indígena", a otros grupos, minorías, etnias o pueblos que
con aquéllos conviven en el marco territorial de un Estado multinacional o
multiétnico africano o asiático de nuestros días, cuyas fronteras (a veces tal
vez aberrantes) tienen su origen en una situación colonial hoy ya tal vez
legalmente superada, pero cuya larga sombra continúa proyectándose aún en la
contemporaneidad. Esos Estados -cuya existencia como tales es, en la mayoría
de los casos, bien reciente- tienen no sólo el derecho, sino también el deber
de preservar su frágil integridad territorial. El riesgo de atomización (o
"balcanización") que para ellos implican tales pretensiones unilaterales de
"indigenismo" no puede, lógicamente, tomarse a la ligera. Vale apuntar que en
circunstancias históricas tal vez menos defendibles, muchos Estados
desarrollados, con siglos de experiencia ya como Estados-nación, invocan
idénticas reticencias ante tal posibilidad, por remota que ella sea
actualmente.
90.
Resumiendo: Por lo anterior el Relator Especial insiste en su criterio de que
las situaciones descritas más arriba, y que tienen como escenario a Estados
africanos o asiáticos deben ser analizadas en otros foros de las Naciones
Unidas distintos a los que se encargan hoy de los problemas de los pueblos
indígenas; en particular, en el Grupo de Trabajo sobre Minorías de la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías.
91.
Resulta preciso reiterar, asimismo, que no es el caso de que el Relator
Especial defienda la absurda posición de negar la existencia en esos
continentes -como se afirma en algunas de esas intervenciones y
comunicaciones- de pueblos, etnias, minorías o grupos autóctonos en ellos,
sino justamente de todo lo contrario: todos lo son. Por ello, salvo ciertos
casos mencionados en este propio informe (o algunos otros que una información
ulterior permita enfocar con mayores precisiones), la denominación "indígena"
-excluyente por definición- resulta particularmente inadecuada en el contexto
de la problemática afroasiática, y en el marco de las actividades de Naciones
Unidas.
92.
Finalmente, en lo que hace a algunas otras observaciones críticas formuladas a
los juicios emitidos en este propio informe sobre esta misma cuestión, el
Relator Especial se permite subrayar que el gran valor y respeto que le
merecen los criterios expresados sobre dicho asunto, en sus obras respectivas,
tanto por el Relator Especial Sr. Martínez Cobo, como por nuestra distinguida
Presidenta-Relatora, la Dra. Erica Irene Daes, no significa, obviamente, la
necesidad obligada por su parte de compartir tales criterios.
93. En los
tres informes sobre la marcha de los trabajos presentados hasta ahora, el
Relator Especial ha tratado de ocuparse no sólo de los distintos aspectos de
la cuestión de los tratados entre poblaciones indígenas y Estados
identificados por el Sr. Martínez Cobo (28) , sino también de los aspectos
relacionados con convenios y otros acuerdos constructivos, tal como
solicitaran la Comisión y el Consejo Económico y Social.
94. Esas
cuestiones son, entre otras, aquellas que están cubiertas por tales
instrumentos, su situación jurídica actual, su aplicación o no aplicación, y
las consecuencias que todo ello pueda tener para los pueblos indígenas.
95. Estos
aspectos se trataron sobre la base de diversas fuentes y documentación,
incluyendo las respuestas recibidas a los dos cuestionarios distribuidos dos
veces al comienzo del mandato (29) ; los resultados de las investigaciones en
el terreno y en los archivos realizadas por el Relator Especial o por su
consultor; y una amplia documentación y otros materiales presentados por las
partes interesadas, Estados, pueblos u organizaciones indígenas,
investigadores y otras personas interesadas.
96. El
enorme volumen y diversidad de estos documentos han obligado al Relator
Especial a dedicar una atención particular a la estrategia general del estudio
y a sus dificultades metodológicas y teóricas. En el primer informe sobre la
marcha de los trabajos se describen las principales estrategias adoptadas a
este respecto (30) . Podrían resumirse de la siguiente manera.
97. El
Relator Especial insistió desde el comienzo en la necesidad de una metodología
interdisciplinaria, aunque muy enfocada en el aspecto jurídico (31) .
98. Todo
intento de explorar y comprender las representaciones y las tradiciones
indígenas en lo que respecta a tratados, convenios y otros acuerdos
constructivos deberá realizarse de forma que se favorezca un criterio
descentralizado de cultura, sociedad, derecho e historia, y que pueda
enjuiciarse críticamente todo etnocentrismo, eurocentrismo y paradigma
evolucionista.
99. Por
otra parte, es preciso estudiar y tomar en consideración detenidamente la
estrecha conexión existente entre la problemática indígena y los fenómenos del
colonialismo, la dominación y las políticas asimilacionistas. Esta conexión se
realiza asimismo en las disciplinas académicas implicadas (como la
antropología), así como en el discurso jurídico y en el derecho positivo (32)
.
100.
Existen numerosos ejemplos históricos del derecho como instrumento del
colonialismo como son la doctrina de la terra nullius, y los sistemas de la
encomienda y el repartimiento, instituidos en América Latina por la Corona
Española en el siglo XVI, los llamados "tratados de transferencia" impuestos a
las naciones indígenas del sudeste de los Estados Unidos bajo el presidente
Jackson en los años 1830, así como los diversos tipos de legislación estatal
que contradicen o ignoran jurisdicciones indígenas previamente reconocidas,
como la ley de los siete grandes delitos y la ley de posesión privativa de
Dawes, aprobadas por el Congreso de los Estados Unidos en los años 1880, la
ley india federal de Canadá, la legislación post-mabo en Australia y numerosas
leyes promulgadas en diversos lugares de América Latina.
101. Y sin
embargo, con raras excepciones, los discursos de las propias leyes, incluidos
los tratados y la concertación de éstos en el contexto de la expansión europea
en ultramar y de sus sucesores en los territorios conquistados, no son inmunes
a anacronismos y a razonamientos ex post facto, de manera que condonan la
discriminación de los pueblos indígenas en vez de ofrecerles un tratamiento
justo y equitativo.
102. Una
historiografía crítica de las relaciones internacionales muestra claramente
los peligros que ofrece este tipo particular de razonamiento, que proyecta
sobre el pasado la actual situación de domesticación de pueblos indígenas
resultante de la evolución sucedida sobre todo en la segunda mitad del siglo
XIX bajo el impacto del positivismo jurídico y de otras teorías defendidas por
las potencias coloniales europeas y sus sucesores.
103. En su
segundo informe sobre la marcha de los trabajos, el Relator Especial trata,
entre otras cosas, de evaluar la contribución de esa historiografía a una
mejor comprensión de tratados y otros instrumentos jurídicos mutuamente
acordados por poblaciones indígenas y Estados, tomando en consideración en
particular los trabajos de Charles H. Alexandrowicz y otros autores
importantes (33) .
104. Como
ya se dijo (párrafo 55), la principal observación resultante de esos trabajos
es la relacionada con el amplio reconocimiento por parte de las potencias
europeas y de sus sucesores, al menos durante la era del derecho de las
naciones, de los "pueblos de ultramar", incluidas las poblaciones indígenas en
el sentido actual del término, como entidades soberanas.
105. Por
consiguiente, la problemática de los tratados indígenas y otros instrumentos
jurídicos actuales en tanto que afectan a las vidas de esos pueblos radica en
lo que el Relator Especial ha denominado un proceso de retrogresión, mediante
el cual se les ha privado (o reducido en gran medida) de tres de los cuatro
atributos esenciales en los que se basaba su situación original como naciones
soberanas, es decir su territorio, su capacidad reconocida de suscribir
acuerdos internacionales y sus formas específicas de gobierno (34), por no
mencionar la reducción sustancial de sus correspondientes poblaciones en
muchos territorios del mundo entero, resultante de diversos factores entre los
que se incluyen las políticas asimilacionistas.
106. Nunca
se insistirá bastante en la importancia de este aspecto, habida cuenta sobre
todo de que el objetivo final del estudio se refiere a la utilidad potencial
de un nuevo proceso de reversión que termine por conducir a un reconocimiento
renovado de los pueblos indígenas como colectividades diferenciadas,
permitiéndoles así recuperarse de decenios, o incluso de siglos, de
discriminación e integración forzada.
107. En
este contexto se ha de enjuiciar el siguiente resumen de las observaciones del
Relator Especial con respecto a las tres principales categorías de
instrumentos jurídicos retenidas para su estudio (véase el párrafo 93).
108. En
sus investigaciones iniciales, el Relator Especial se centró, por la fuerza de
las circunstancias, sobre la situación de las antiguas colonias de
asentamientos europeos, especialmente en América del Norte y el Pacífico, dada
la frecuente práctica de concertación de tratados en el contexto de la
política colonial británica y francesa.
109. Debe
advertirse que, aunque el Relator Especial afirmó inicialmente que el número
de tratados que podrían investigarse retroactivamente hasta los tiempos
coloniales en América Latina sería escaso o nulo (35) , nuevas investigaciones
le han obligado a reconsiderar esta opinión. Su nuevo criterio se manifiesta
en el tercer informe sobre la marcha de los trabajos, en particular en lo que
respecta al ejemplo de los parlamentos mapuches (Chile). En la fase final de
su trabajo, el Relator Especial se inclina a aceptar que el origen, causas y
desarrollo de estos instrumentos jurídicos podría compararse prima facie y
desde ciertos puntos de vista, a los de ciertos tratados indígenas en los
territorios británicos y franceses de Norteamérica (36) .
110. Al
establecer unas relaciones jurídicas formales con los pueblos de ultramar, las
partes europeas se daban cuenta cabal de que estaban negociando y entablando
relaciones contractuales con naciones soberanas, con todas las implicaciones
legales que tenía ese término durante el período que se considera (37) .
111. Esto
sigue siendo cierto a pesar del actual predominio de unas nociones más
restringidas y promovidas por el Estado de "autogobierno", "autonomía",
"nación" y "asociación" indígena, aunque sólo sea porque la "legitimación" de
su colonización e intereses comerciales han obligado a las potencias europeas
a reconocer a las naciones indígenas como entidades soberanas.
112. Pero
en el curso de la historia y como antes se ha señalado, los nuevos arribantes
trataron de despojar a los pueblos indígenas de sus atributos soberanos, en
particular de la jurisdicción sobre sus tierras, del reconocimiento de sus
diversas formas de organización social y de sus estatutos como sujetos de
derecho internacional.
113. Los
diversos caminos y medios utilizados en el proceso de dominar las relaciones
con los pueblos indígenas en el contexto de las antiguas colonias europeas se
han tratado tanto en el segundo informe sobre la marcha de los trabajos (Nueva
Zelandia, Australia y el caso único de Hawai) (38) como en el tercer informe
sobre la marcha de los trabajos (Canadá, Estados Unidos y Chile) (39) .
Después, en el capítulo III, se hace una exposición más general y detallada de
este proceso y sus consecuencias.
114. De
todas formas, llegados a este punto, debe insistirse en que el paso por los
pueblos indígenas de su situación de naciones soberanas al de entidades
dominadas por un Estado suscitó diversas cuestiones y planteó problemas
específicos desde el punto de vista de este estudio.
115. Ante
todo, en el caso de las relaciones de tratados, se observa una tendencia
general a poner en tela de juicio el que los tratados en los que intervienen
poblaciones indígenas tengan vigencia actual en el derecho internacional. Este
punto de vista, muy extendido en los medios jurídicos y en las publicaciones
universitarias (40) , se ha ido basando alternativamente en tres supuestos: o
bien se ha considerado que los pueblos indígenas no son pueblos en el sentido
que da a este término el derecho internacional; o bien que los tratados que
implican a pueblos indígenas no son tratados en el actual sentido convencional
del término, es decir de instrumentos concertados entre Estados soberanos (de
aquí la posición adoptada por el aparato judicial de los Estados Unidos y
Canadá en virtud de la cual los tratados que implican a pueblos indígenas se
consideran como instrumentos sui generis); o bien que esos instrumentos
jurídicos han sido simplemente superados por la realidad de la vida tal como
se refleja en la legislación interna de los Estados.
116. Sea
cual fuere el razonamiento que se adopte, el punto de vista dominante, tal
como se refleja generalmente en las publicaciones especializadas y en las
decisiones administrativas estatales, así como en las decisiones de los
tribunales interiores, considera que los tratados que implican a poblaciones
indígenas son fundamentalmente una cuestión interna que se debe elaborar y
después poner en práctica y evacuar a través de los mecanismos internos
existentes, como los tribunales y las autoridades federales o incluso locales.
117. De
todas formas merece destacarse que las partes indígenas de esos tratados no
comparten esta idea, pues sus propias tradiciones sobre las disposiciones de
los tratados y la concertación de éstos (o la negociación de otros tipos de
pactos) sigue defendiendo el carácter internacional de tales instrumentos. En
efecto, para numerosos pueblos indígenas los tratados concluidos con las
potencias europeas o sus sucesores territoriales de ultramar son, sobre todo,
tratados de paz y amistad destinados a organizar una coexistencia sin
exclusiones en un mismo territorio y no a reglamentar restrictivamente sus
vidas (dentro o fuera de ese mismo territorio) bajo la jurisdicción general de
unas autoridades no indígenas. A su juicio, esta última posibilidad iría en
detrimento de su derecho de autodeterminación y/o sus demás derechos
inalienables como pueblos.
118. Al
mismo tiempo, las partes indígenas de los tratados han rechazado la idea que
mantienen las partes estatales de que los tratados suponen una cesión
incondicional de las tierras y la jurisdicción indígena a los Estados
colonizadores.
119.
Merece señalarse a este respecto que ciertos países como Chile, Nueva Zelandia
y Canadá están concediendo una atención cada vez mayor a las ideas indígenas
sobre los tratados. Por consiguiente, en su reciente informe final, la Royal
Comission on Aboriginal Peoples, establecida por el Gobierno canadiense,
recomienda que se utilice la historia oral de los tratados, transmitida de
boca a boca y de generación a generación entre los pueblos indígenas, como
complemento de la interpretación oficial de los tratados basados en el
documento escrito (41) .
120. De
todas formas las contradicciones que se observan en la historiografía e
interpretación de los tratados, y que dependen de si se está haciendo
referencia a ideas sobre la materia promovidas por el Estado, al discurso
jurídico de las autoridades académicas o a las tradiciones mantenidas por las
propias poblaciones indígenas, es indudable que por sus consecuencias
prácticas crean una situación conflictiva.
121.
Además esas contradicciones suponen un gran hándicap para la formulación y
realización de futuros instrumentos jurídicos negociados entre poblaciones
indígenas y Estados: no es necesario insistir en las dificultades que ofrece
el negociar esos nuevos instrumentos sin que previamente se hayan identificado
y concertado las cuestiones fundamentales.
122. Esta
observación se refiere sin duda alguna a todas las cuestiones relacionadas con
tratados/acuerdos. Un ejemplo es la oposición que según se ha alegado existe,
en el contexto canadiense, entre los tratados de paz y amistad (concertados en
el siglo XVIII y antes) y los llamados tratados numerados de "cesión de
tierras" (concertados en especial a partir de la segunda mitad del siglo XIX).
Contradicen esta oposición las partes indígenas de numerosos tratados, que
consideran que son parte de un tratado de paz, amistad y alianza, pero que no
por ello ceden sus territorios ni su original situación jurídica de soberanía.
Las mismas discrepancias se pueden observar en Estados Unidos y Nueva Zelandia.
123. Un
examen más detallado de las disposiciones de los tratados concertados entre
pueblos indígenas y Estados revela asimismo que en la mayor parte de los casos
el tema de esos tratados es común en el derecho internacional, sea cual fuere
el período histórico considerado; así, pues, esos tratados tratan de
cuestiones como guerra/paz, disposiciones comerciales, protecciones de los
sujetos/ciudadanos de cada parte firmante, etc.
124. Por
otra parte, aun cuando el actual discurso jurídico predominante mantiene que
los tratados entran sobre todo dentro del ámbito doméstico de los Estados, la
forma como se tratan en las leyes municipales y en los tribunales nacionales
plantea cierto número de cuestiones.
125. A
este respecto, el hecho de que las partes estatales no respetasen o violasen
las obligaciones asumidas en el marco de tratados existentes, la abrogación
unilateral del propio tratado (o de ciertas partes de éste) mediante leyes
estatales u otros mecanismos, o incluso el hecho de que las partes estatales
no ratificasen tratados negociados con pueblos indígenas fueron problemas que
desde el comienzo de su trabajo identificó el Relator Especial al ocuparse de
la importancia de los tratados/acuerdos en el nivel nacional.
126. De
una forma u otra esos problemas están relacionados con la mayor parte de las
situaciones jurídicas seleccionadas por el Relator Especial para su estudio;
lo que es más, no son sólo situaciones históricas sino que se plantean también
tratándose de pactos más modernos (42) .
127. Se
deduce que difícilmente puede darse por supuesto en la actualidad que tratados
existentes y reconocidos que afecten a pueblos indígenas van a ser respetados
y aplicados. Además, aún no se sabe con precisión hasta qué punto esta
situación va a influir sobre las modalidades de los acuerdos que en el futuro
se negocien entre pueblos indígenas y Estados. Evidentemente ello tendrá
diversas consecuencias prácticas para la situación y personalidad jurídica de
las poblaciones indígenas, tanto en el nivel nacional como en el
internacional.
128. En
cuanto a la expresión cuasijurídica "otros acuerdos constructivos", se
recordará que el Relator Especial ya la definió desde el comienzo como
"cualquier texto jurídico y otros documentos que representaran una
participación consensual de todas las partes en una relación jurídica o
cuasijurídica" (43) .
129. El
principal ejemplo examinado bajo el título "otros acuerdos constructivos" hace
referencia al Gobierno Autónomo de Groenlandia. Desde el comienzo de su
mandato, basándose en varios documentos presentados por los delegados de
Groenlandia y el Gobierno de Dinamarca al Grupo de Trabajo, el Relator
Especial consideró que convenía evaluar si el tipo de procedimiento
establecido por Dinamarca en 1979 podría ser útil para conseguir unas mejores
relaciones entre las partes indígenas y las no indígenas (44) .
130. En su
más reciente análisis detallado sobre el Gobierno Autónomo de Groenlandia
(45), quedó demostrado, a juicio del Relator Especial, que el dispositivo en
cuestión impone varias restricciones a la población indígena de la isla, tanto
en términos de procesos que conducen a su establecimiento como por los efectos
de sus disposiciones. Así, por ejemplo, como la Constitución danesa tiene
plena vigencia en Groenlandia, las autoridades del Gobierno Autónomo deben
respetar todas las disposiciones constitucionales en sectores fundamentales
como la política exterior y las obligaciones que se desprenden de los acuerdos
internacionales firmados por Dinamarca.
131. Esto
hubiera podido tener ciertos visos de legitimidad en cuanto a la realidad del
ejercicio del derecho a la autodeterminación de los groenlandeses si en la
formulación y aplicación de la autonomía no se hubiera limitado la efectividad
de la aportación de la población indígena de Groenlandia.
132. El
Relator Especial considera que el tipo de "régimen autonómico" previsto por la
ley del Gobierno Autónomo no equivale al ejercicio del derecho de
autodeterminación por parte de la población de Groenlandia. Del mismo modo,
piensa que la forma como se desarrollaron las discusiones entre funcionarios
groenlandeses y daneses antes de la implantación del Gobierno Autónomo en 1979
de ninguna manera puede considerarse como un ejemplo constructivo de ejercicio
sin restricciones de lo que es un derecho inalienable.
133. En
otros países se están desarrollando negociaciones con miras a establecer (o
poner en práctica) regímenes autonómicos, o a adoptar medidas que reconozcan
un estatuto jurídico particular para las poblaciones indígenas, tanto si se
trataría de incluirlo en la ley como de que formase parte de la Constitución
nacional. El Relator Especial ha conocido algunos ejemplos notables como los
relativos a los kuna yala de Panamá y la región atlántica de Nicaragua (46) .
Conviene asimismo conocer la evolución que está teniendo lugar en Guatemala en
estos últimos años.
134. Estos
regímenes de autonomía han tenido (o pueden tener) ciertas ventajas para los
pueblos indígenas. En el caso de Panamá, por ejemplo, la autonomía ha
permitido que el Estado reconozca a las autoridades políticas tradicionales de
los indios kuna, en particular al Congreso General Kuna, que puede ejercer
cierto control sobre las políticas de desarrollo dentro del territorio
indígena.
135. Pero
el Relator Especial advierte que el reconocimiento de una "autonomía" de las
poblaciones indígenas dentro del Estado (cualesquiera que sean los poderes o
las restricciones que conlleve), con toda probabilidad no va a suponer el fin
automático de las aspiraciones de los Estados a ejercer en último término la
máxima autoridad posible (incluida la integración y la asimilación de esas
poblaciones), ni va a anular los derechos inalienables que esos pueblos puedan
poseer como tales.
136.
Además deberán evaluarse caso por caso los mecanismos por los que los
"regímenes autonómicos" para las poblaciones indígenas se están formulando y
aplicando, con miras a comprobar que realmente ha habido un consentimiento
libre y consciente de todas las partes interesadas, en particular de las
poblaciones indígenas (47) .
137.
Inquietudes similares podrían suscitar otras situaciones jurídicas que ciertas
fuentes podrían describir como "acuerdos constructivos" en particular el
Acuerdo de la Bahía del James y de Quebec septentrional (Convención en su
versión francesa), el primero de una serie de los llamados "acuerdos globales
sobre reivindicaciones territoriales" en Canadá, que fueron estudiados por el
Relator Especial en su tercer informe sobre la marcha de los trabajos (48) .
138. Estas
inquietudes se refieren, entre otras cosas, al hecho de que en este caso
particular, las negociaciones para el tratado sólo se pusieron en marcha
después de una considerable agitación consecutiva a un enorme proyecto
hidroeléctrico patrocinado por el Gobierno. Además, los muchos litigios que el
acuerdo en cuestión ha generado han inducido al Relator Especial a examinar
con sumo rigor la eficacia de las negociaciones del tratado en una situación
de dificultades económicas, ambientales y políticas resultantes de unas
políticas gubernamentales unilaterales.
139. Dada
la actual prevalencia de la política de los acuerdos globales sobre
reivindicaciones territoriales en Canadá y la mucha documentación que ha de
revisarse a este respecto, por ahora el Relator Especial no está en situación
de presentar más que unas ideas provisionales sobre otros casos relacionados
con este tipo particular de "acuerdo constructivo".
140. Las
discusiones y negociaciones que en la actualidad están desarrollándose en
varios países (y no sólo en Canadá) requerirían un análisis más detallado y a
largo plazo de mecanismos previstos y aplicados para llegar a un acuerdo, así
como de las modalidades de su aplicación. Debe advertirse a este respecto que
la conclusión de varios acuerdos sobre reclamaciones de tierras y los llamados
"tratados modernos" en Canadá suscitan cierto número de cuestiones
interesantes. Entre ellas, la gran variedad de partes (naciones indígenas,
autoridades provinciales y Gobierno federal) que intervienen en dicho proceso
de elaboración de tratados.
141. Nunca
se insistirá bastante en el interés que en el ámbito internacional tienen las
negociaciones canadienses, aunque solamente sea porque ponen de manifiesto la
importancia y utilidad potencial que tiene el establecer unas "normas básicas"
equitativas y acertadas para las negociaciones encaminadas a redactar y
concertar "acuerdos constructivos", así como para el buen rendimiento de los
mecanismos previstos para su puesta en práctica, que tan necesarios son si se
quieren hallar nuevas estrategias para enfrentarse con los problemas
indígenas, no sólo en Canadá sino también en otros países multinacionales con
los mismos o similares problemas. De hecho todo esto se someterá a prueba en
toda la serie de "acuerdos globales sobre reivindicaciones territoriales" y
las negociaciones de tratados que actualmente están entablándose en varias
regiones de Canadá, por ejemplo en la Columbia Británica, donde en 1996 se
concluyó un primer acuerdo con los nishga, así como en los Territorios del
Noroeste, donde se están hallando particulares dificultades con las
poblaciones indígenas. Así, después de que en los años ochenta se rompiesen
las negociaciones con la nación déné, la parte estatal decidió negociar con
bandas individuales. Hasta la fecha se han concertado dos acuerdos, uno con
los sahtu y otro con los gwich'in (49) .
142. Esa
fragmentación de las entidades indígenas mediante el proceso negociador se ha
dado también en otros casos, por ejemplo en el de los cree del Lubikon, entre
los cuales, según la información de que ha dispuesto el Relator Especial, se
creó una nueva banda -según ciertas fuentes indígenas, en condiciones
cuestionables- con miras a facilitar un arreglo parcial de reclamaciones de
tierras. Pero hasta la fecha el caso de Lubikon no se ha arreglado, a causa
sobre todo de que la parte indígena se resiste a aceptar la total extinción de
su título nativo como requisito previo para el arreglo.
143. En
todas las situaciones -estén o no gobernadas por tratados/acuerdos- la
cuestión de la posible extinción de los derechos indígenas a sus tierras, a
través de un tratado/acuerdo o de "un acuerdo constructivo", tiene una
importancia fundamental, pues somete a presión a la parte indígena.
144. Se
deduce que la categoría de "otros acuerdos constructivos", aunque se agregó
tardíamente al mandato del Relator Especial, ha revelado poseer una particular
importancia en la medida en que permite identificar y establecer en su momento
unas sólidas bases para unas nuevas relaciones futuras más equitativas entre
los sectores indígenas y no indígenas de la sociedad.
145. En
esta fase es importante advertir que contrariamente a los tratados (en
particular a los llamados tratados "históricos"), los acuerdos constructivos
-y ello es aplicable a todos los ejemplos estudiados hasta la fecha dentro del
mandato del Relator Especial- están por su propia naturaleza destinados a ser
tratados exclusivamente dentro del medio municipal.
146. De la
abundante información recientemente recibida in situ por el Relator Especial,
parece desprenderse claramente que en el contexto canadiense ciertos acuerdos
constructivos como los "acuerdos globales sobre reivindicaciones
territoriales" y los llamados "tratados modernos" se han concebido básicamente
como un medio de resolver todas las reclamaciones indígenas pendientes. De
acuerdo con esta información, se refieren sobre todo a zonas en las que las
poblaciones indígenas no son parte de los tratados. En general, aún queda por
verse de qué forma puede asegurarse la imposición y la aplicación de las
disposiciones de posibles acuerdos constructivos de este tipo, sobre todo en
lo que se refiere a las partes indígenas de tales acuerdos.
147. Desde
el comienzo, el Relator Especial decidió que, para poder cumplir su mandato,
era imperativo disponer de una revisión de la situación de las poblaciones
indígenas que no son parte de ninguno de los instrumentos incluidos en el
estudio.
148. Al no
disponer de esa revisión, no ha podido evaluar si cabe considerar o no que la
concertación de tratados (también en este caso en el sentido más amplio del
término) da un instrumento jurídico adecuado para mejorar la situación de los
pueblos indígenas en general, para establecer un sistema que permita erradicar
todo tratamiento discriminatorio contra ellos y para gradualmente poner fin a
la actual naturaleza antagonista de las relaciones entre pueblos indígenas y
no indígenas que conviven en numerosos países.
149. En
cuanto a las categorías de pueblos indígenas que corresponden a la presente
sección, en su primer informe sobre la marcha de los trabajos el Relator
Especial identificó las siguientes situaciones generales: a) pueblos indígenas
con los que ningún Estado jamás ha establecido relaciones consensuales; b)
pueblos indígenas que fueron partes en instrumentos que ha sido rescindidos
unilateralmente por la parte estatal, o bien de modo oficial o bien
simplemente por su no respeto; c) pueblos indígenas que participaron en la
negociación y aprobación de instrumentos que nunca fueron ratificados por los
órganos competentes del Estado; y d) pueblos indígenas que viven en países en
que se ha dado un profundo proceso de transculturación y cuya legislación
municipal no contiene disposiciones específicas que garanticen su situación
particular y la protección de sus derechos como pueblos.
150. Entre
las poblaciones que entran dentro de una o más de esas agrupaciones figuran
naturalmente aquellas que, a causa de que el Estado no ha reconocido su
indigenismo, se les ha negado toda posibilidad de recuperación, o bien por la
ley o bien mediante negociaciones oficiales, en situaciones conflictivas que
se refieren precisamente a su estado (50) .
151.
Primero y ante todo debe advertirse que, en la actualidad y con muy pocas
excepciones, los textos jurídicos nacionales e internacionales relacionados
con las condiciones de vida de las poblaciones indígenas son formulados e
impuestos por las instituciones estatales y sin que los indígenas intervengan
para nada.
152. Entre
los casos inicialmente seleccionados para su estudio a este respecto figuraron
los pueblos aborígenes e insulares de Australia, los gitksan y los
wet'suwet'en en la Columbia Británica, los yanomami de Brasil, los indígenas
hawaianos, los mapuche (Argentina y Chile), los maya de Guatemala, los Lubikon
cree de Alberta (Canadá), los san (Botswana), los ainu (Japón), el pueblo de
las llamadas rancherías en California (Estados Unidos de América) y la nación
kuna de Panamá.
153.
Concluida su investigación, el Relator Especial considera que podría ser útil
revisar la anterior lista de forma que pudiera determinarse, al menos de modo
provisional, cuál sería el medio más práctico y fructífero (es decir, la
renegociación del tratado/acuerdo y/o su adecuada puesta en práctica, un
"acuerdo constructivo", el recurso a órganos internacionales o alguna otra
fórmula) de encarar constructivamente en el futuro la gran diversidad de
situaciones con las que en la actualidad se enfrentan los pueblos antes
mencionados.
154. En
todos los casos deberá tenerse debidamente en cuenta la evolución histórica de
cada una de sus situaciones individuales, pues de esta forma podrían obtenerse
pistas indicativas de la conveniencia de las distintas soluciones disponibles.
155. Pero
debe insistirse en que cualquier decisión encaminada a hallar una solución
deberá adoptarse con la plena participación de la parte indígena. Ninguna otra
estrategia puede conducir al importantísimo proceso de establecimiento de
confianza y, por consiguiente, a instrumentos jurídicos consensuados.
156. El
Relator Especial ya ha señalado ciertos cambios propuestos en la situación de
los tratados correspondientes a América Latina.
157. En
cuanto a los mapuches, éstos podrían quedar incluidos en la categoría de
pueblos que ya han participado en un proceso de concertación de tratados.
Otros, como los kuna, podrían obtener cierta protección mediante "acuerdos
constructivos", un proceso que al parecer aún está en marcha. Más adelante se
examinan los casos de los mayas y los yanomami.
158.
Además, en esta fase final de su investigación, el Relator Especial se
encuentra en situación de abordar otros casos problemáticos según la forma que
se describe a continuación.
159. Una
primera serie de situaciones, que incluye a los cree del Lubikon y los gitksan
y wet'suwet'en en Canadá, debería ser considerada dentro de la categoría de
posibles acuerdos constructivos, siempre que en un primer momento y en
condiciones mutuamente aceptables puedan resolverse ciertos aspectos de su
situación.
160. Un
asunto pendiente sigue siendo el caso de los pueblos indígenas de Australia,
que podría resolverse mediante un proceso de elaboración de tratado aceptando
el makarrata (o tratado) solicitado por las partes indígenas desde 1980 (51) .
De todas formas este makarrata deberá enjuiciarse no sólo en el contexto del
llamado proceso de reconciliación iniciado por el Gobierno Federal australiano
en 1991 en virtud de la Council for Aboriginal Reconciliation Act, sino
también a la luz de recientes medidas judiciales y legislativas, entre las que
destacan el juicio Mabo (Nº 2) del Alto Tribunal australiano (1992) y la
Native Title Act promulgada en el nivel federal en 1993.
161. En el
caso de las rancherías en California, su importancia radica principalmente en
el hecho de que la parte estatal no ha ratificado textos que ya habían sido
negociados con las poblaciones en cuestión y, por consiguiente, debe ser
considerada como una situación de eventual reemergencia y adecuada aplicación
de tratados.
162.
Teniendo en cuenta esa información, el Relator Especial ha llegado a la
conclusión de que otros casos en los que los órganos estatales no han
ratificado tratados que en cualquier momento de la historia se han negociado
con las partes indígenas deberán ser examinados en el nivel adecuado, con
miras a determinar la posibilidad de llevar a cabo el proceso de ratificación.
163. En
virtud del llamado Apology Bill, promulgado por el Congreso de los Estados
Unidos (P.L. 103-150, de 1993) entre otras cosas porque la situación de los
indígenas hawaianos se hace en la actualidad especialmente compleja. El
Apology Bill reconoce que el derroque de la monarquía hawaiana en 1898 fue
ilegal. En consecuencia, el tratado de anexión de 1897 entre los Estados
Unidos y Hawai aparece como un tratado desigual que por esa razón podría
declararse no válido de conformidad con el derecho internacional del momento.
164. Se
deduce que el caso de Hawai podría reingresar en la lista de territorios no
autogobernados de las Naciones Unidas y vuelto a someter a los órganos de la
organización competentes en materia de descolonización.
165.
También en relación con la lista de casos antes considerados, según sabe el
Relator Especial, los yanomami de Brasil, los mayas de Guatemala, los san de
Botswana y los ainu de Japón constituyen los únicos ejemplos de poblaciones
indígenas que nunca han concertado relaciones jurídicas consensuales con
ningún Estado.
166. La
cuestión de si convendrá que cada uno de estos pueblos indígenas busque un
acuerdo negociado o cualquier otra fórmula libremente acordada con los Estados
en los que ahora residen, y cómo podría hacerse, habrá de ser tratada caso por
caso y con la adecuada aportación de los medios indígenas.
167. En
estos casos se deberán tomar suficientemente en consideración las
consecuencias prácticas cotidianas (a veces graves) de la falta de dichos
acuerdos en lo que respecta a la situación jurídica y política de los pueblos
en cuestión dentro de las sociedades mixtas en las que ahora viven, así como
de las consecuencias en cuanto a la preservación, promoción y realización
efectiva de sus derechos históricos como pueblo, incluidos sus derechos
humanos y sus libertades.
168. En el
mandato conferido al Relator Especial, tanto la Comisión de Derechos Humanos
como el Consejo Económico y Social le advirtieron que "[tomase adecuadamente
en cuenta] las realidades socioeconómicas de los Estados" (52) . Por
consiguiente, el Relator Especial está obligado a revisar la actual situación
de las poblaciones indígenas que habitan Estados multinacionales. Pero las
situaciones actuales no se pueden comprender plenamente si no se examinan
también los orígenes y la evolución del proceso de domesticación de las
cuestiones indígenas.
169. Todo
intento que a fines del siglo XX se haga para hacerse una idea general de una
enorme y compleja problemática de las poblaciones indígenas, problemas que
datan de hace más de 500 años, no puede ni debe ignorar un hecho fundamental:
sus contactos iniciales con los pueblos "no indígenas" de otras partes del
mundo, que se remontan a fines del siglo XV, fueron resultado del inicio y
desarrollo de la expansión colonial europea.
170. Esta
expansión era inherente al nuevo modo de producción que se iniciaba en Europa
durante la parte final de la Edad Media tardía. En el último decenio del siglo
XV este nuevo modelo económico ya había creado suficientes medios científicos,
tecnológicos y financieros para lanzar con éxito empresas exploradoras,
expediciones de "descubrimiento" y colonización con ánimo de hallar nuevas
rutas y mercados hacia las más lejanas regiones. El teatro de esas operaciones
incluyó a las Américas, Asia, Africa, enormes extensiones del Pacífico e
incluso las partes más periféricas de la propia Europa.
171. En
una fase más tardía, aparecieron otros factores contribuyentes a este
expansionismo: la intolerancia religiosa, la opresión basada en el origen
nacional y la marginalización económica y social de ciertos sectores de la
población europea, así como, en diversas épocas, antagonismos y
confrontaciones entre potencias europeas. En siglos ulteriores todos estos
factores contribuirían a fomentar el establecimiento de nuevos contactos
iniciales hacia el interior de los territorios "descubiertos" así como a un
mayor desarrollo y consolidación del fenómeno colonial en su conjunto.
172. Pese
a las piadosas excusas halladas para justificar éticamente el desarrollo de
esta empresa colonial de ultramar y a los razonamientos pseudojurídicos
(incluso a veces claramente antijurídicos) con los que se ha intentado
defenderla "legalmente", está clara la prueba de que sus objetivos claramente
definidos no tenían nada de "humanitarios" o "civilizadores".
173. En
primer lugar, se trataba de garantizar una presencia permanente de las
potencias de ultramar, o bien mediante el asentamiento de poblaciones o bien
mediante la simple instalación de puestos comerciales en territorios habitados
por otros pueblos. En segundo lugar, las potencias de ultramar trataron de
adquirir el derecho a explotar los recursos naturales allí existentes y a
asegurarse estos nuevos mercados que satisficiesen sus necesidades de
importación y exportación. En tercer lugar, trataron de acaparar estas nuevas
plazas fuertes para reforzar su posición en la lucha contra otras potencias
europeas. Por último, su empeño consistía en salvaguardar lo que habían
adquirido imponiendo sus instituciones y costumbres políticas, sociales y
económicas a los pueblos que habitaban esas tierras.
174. Esas
metas se debían alcanzar cualquiera que fuera el costo, incluso si era
necesario y posible mediante la destrucción de culturas, instituciones
sociopolíticas y modelos económicos tradicionales que con frecuencia habían
desarrollado a lo largo de los siglos los pueblos indígenas y que habían
alcanzado un alto grado de desarrollo.
175. Ya en
un informe previo presentado en 1995 se advirtió que la empresa colonial
ultramarina difería totalmente del frecuentísimo fenómeno de la expansión a
territorios adyacentes y a expensas de los vecinos practicada por los propios
pueblos de esos "nuevos territorios" antes de que llegasen los colonizadores
europeos. La diferencia está dada por el carácter intrínseco de la empresa
colonial, el carácter explotador, discriminatorio y dominante de su
"filosofía" como sistema, los métodos empleados y los resultados que en último
término ejercen sobre unas sociedades que son muy diferentes.
176. Estas
diferencias han adquirido hoy en día, como resultado de un proceso de
descolonización aún inacabado, una dimensión aún mayor al menos en lo que se
refiere a Asia, el Pacífico y Africa. Como resultado directo de la
descolonización, el foso que ha quedado entre las potencias políticas
coloniales "no indígenas" en esos continentes ha sido llenado por sectores de
población cuya condición "indígena" (o "autóctona") no puede ponerse en tela
de juicio según ninguna de las normas actuales.
177. Es
preciso tener en cuenta que, de acuerdo con toda la información disponible,
los términos "indígena", "nativo", "mitayo", "indio", "poblaciones autóctonas"
y otros similares no están extraídos del léxico de aquellos a los que hoy en
día llamamos "pueblos indígenas", sino del vocabulario utilizado por los
"descubridores/conquistadores/colonizadores" y sus descendientes, para
diferenciarse de los primeros estableciendo una relación de
superioridad/inferioridad con respecto a los habitantes originales de los
nuevos territorios que se iban agregando a las coronas europeas.
178.
Naturalmente los primeros encuentros tuvieron distintas características.
Algunos de ellos estaban regidos únicamente por la lógica de la fuerza bruta.
Hemos de recordar que la espada -eficazmente respaldada por la cruz- ha
sellado durante más de 500 años el destino de decenas de millones de los
habitantes originales de América Latina y el Caribe y de sus descendientes.
179. El
derecho emanante de la fuerza e impuesto como instrumento de políticas de
asimilación/marginalización constituyó además la base de unas relaciones
bilaterales "asimétricas" entre las poblaciones indígenas y los criollos
establecidos en las nuevas repúblicas latinoamericanas después de haberse
independizado de España y Portugal. La victoria de Ayacucho significó poco o
nada para los habitantes originales, que simplemente se encontraron bajo el
dominio de nuevos dictadores.
180. Esta
ha sido en general la situación en la región latinoamericana, tanto en los
países que habían sido totalmente colonizados antes de su independencia como
en aquellos en que quedó en manos de la nueva república, por ejemplo, en
Argentina y en Chile, el completar el dominio de la población indígena, lo que
también se hizo por la fuerza en todos los territorios de los nuevos Estados.
Sólo en un limitadísimo número de casos (cuando no se encontró la forma de
vencer una invencible resistencia a someterse, como sucedió en los parlamentos
de la Araucania chilena) se hallan vestigios de ciertas obligaciones jurídicas
aceptadas (aunque raramente aplicadas) con "los indios" mediante negociaciones
e instrumentos jurídicamente vinculantes.
181. Pero
en otras latitudes de las Américas, al igual que en otros lugares del mundo,
estos primeros contactos no se caracterizaron exclusivamente por la fuerza
militar. Por una parte, estaban en relación con el discurso político y
jurídico entonces predominante en las sociedades de las que procedían los
forasteros. Por otra, reflejaban el equilibrio de fuerzas que originalmente
existía entre los recién llegados y unas sociedades bien organizadas que
llevaban siglos poblando esos "nuevos territorios", equilibrio que iba a
cambiar radicalmente a medida que iba progresando el proceso de colonización.
182. Un
caso demostrativo a este respecto ha sido la colonización progresiva de los
británicos, incrementada después por sus sucesores, en las trece colonias
originales (el núcleo de los Estados Unidos) a fines del siglo XVIII. Se
trataba de vastos territorios que hoy en día comprenden Canadá y los Estados
Unidos. En ella se introdujo un "factor jurídico" (es decir, tratados). En
cierta medida esta forma de contacto inicial se encuentra también en las
empresas coloniales francesas en ciertos lugares de esos mismos territorios y
en aquellos mismos tiempos. Durante el avance progresivo desde el Atlántico
hacia el Pacífico, la acción militar coexistía con las negociaciones y los
instrumentos jurídicos como base de las relaciones entre los colonizadores y
las poblaciones indígenas halladas.
183. En la
evolución general de estos últimos casos, sobre todo tratándose de Africa y de
ciertas áreas del Pacífico, la presencia colonial y la implantación iniciales
se desarrollaban con discreción. Esto se puede ver, por ejemplo, en el
comportamiento británico en Africa y en Nueva Zelandia.
184. En
muchos lugares llegaban oleadas sucesivas de colonizadores desde la metrópoli
(por ejemplo, en el caso de Hawai) o de representantes de reales compañías
comerciales (frecuentemente en las "indias orientales"), y así aparecieron
ciertas modalidades jurídicas (algunas de ellas muy "innovadoras", como la del
"arrendamiento perpetuo" de los territorios), junto a formas jurídicas
tradicionales como acuerdos y tratados bilaterales. Pero en todos los casos el
objetivo era el mismo: asegurar el dominio colonial.
185. Estas
diversas opciones se iban empleando en función de las necesidades y las
posibilidades de las potencias extranjeras en cada uno de los casos, según se
tratara de formalizar, ex post facto, las adquisiciones ya hechas o de abrir
el camino a cualquier acción militar que en el futuro pudiera requerirse.
186. Pero
es necesario hacer algún comentario acerca de los instrumentos jurídicos que
en los distintos momentos surgieron tras los contactos iniciales. Su
naturaleza intrínseca, su forma y su contenido dejaban bien claro que las
partes indígenas y no indígenas se atribuían unas a otras (de forma explícita
o implícita) la condición de entidades soberanas de conformidad con el derecho
internacional no indígena del momento.
187.
Merece destacarse que ciertos Estados tenían enorme interés por concertar esos
tratados u otros instrumentos internacionales de carácter contractual que
requiriesen el consentimiento de los participantes. El origen de este interés
(interés directo para la parte no indígena) estaba muy claro. Se trataba de
legitimizar (mediante el consentimiento de los autóctonos soberanos del
territorio en cuestión) todo "derecho" (real o supuesto) con el que pudieran
oponerse a demandas opuestas formuladas por otras potencias coloniales con
miras a adquirir el control de estos territorios.
188. Pero
para adquirir esos "derechos" mediante títulos derivados (ya que evidentemente
no poseían el título original o porque se estuviera poniendo en tela de juicio
la legalidad de su presencia en el lugar), era necesario que obtuviesen el
acuerdo de los poseedores legítimos del título original, es decir, de la
nación indígena en cuestión. Estos deberían proceder a una cesión formal de
sus tierras (o bien a su venta o a una concesión de posesión adquisitiva o a
cualquier otro tipo de transferencia válida).
189. De
conformidad con la tradición jurídica y los trámites europeos, esa
transferencia había de aparecer en un documento que se pudiera presentar como
prueba ante las demás potencias colonizadoras que en pie de igualdad
constituían el "concierto de naciones civilizadas". Para ello el instrumento
ideal de acuerdo con el derecho internacional de la época era el tratado.
Además, las únicas entidades con capacidad jurídica para concertar tratados
eran, como hoy en día, precisamente los mismos sujetos internacionales que
poseen la soberanía -por sí mismos o delegando en otros soberanos- mediante el
ejercicio de ésta.
190. En
una segunda fase del proyecto de colonización y hasta que éste alcanzó su
punto máximo -durante su manifestación "clásica" o una variación de ella,
especialmente en el segundo tercio del siglo XIX- fue aumentando
perceptiblemente la utilización de la fuerza militar para adquirir vastas
extensiones de los "nuevos territorios". Esta evolución estaba en gran medida
en la línea del enorme poder que ya ostentaban las tradicionales potencias
imperiales europeas y otras que surgieron más tarde y que también iniciaron su
propio expansionismo.
191. Los
descendientes de los recién llegados aumentaron su capacidad militar y
económica. En cambio la de los pueblos indígenas, en el mejor de los casos, se
mantuvo, pero con más frecuencia se redujo rápidamente; en un caso y en otro
estos pueblos fueron siendo cada vez más vulnerables a las maquinaciones de
los no indígenas, con los que posiblemente habían concertado tratados/acuerdos
pero que ahora decidieron ignorar a quién correspondía la soberanía e imponer
sobre las tierras ancestrales su "orden nuevo".
192. Así
se inició el proceso que el Relator Especial ha preferido llamar (sin ninguna
pretensión de originalidad) la "domesticación" de la "cuestión indígena", es
decir el proceso por el que todos estos problemas se sacan de la esfera del
derecho internacional y se ponen directamente bajo la competencia exclusiva de
la jurisdicción interna de los Estados no indígenas. En particular, aunque no
exclusivamente, esto se aplica a todo lo relacionado con documentos jurídicos
que ya habían sido acordados (o negociados más adelante) por los Estados
colonizadores originales y/o sus sucesores y los pueblos indígenas.
193.
Podría argüirse que a la luz del derecho internacional actual, y habida cuenta
en particular del párrafo 7 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas,
la pretensión de que la cuestión entra dentro del terreno reservado de la
jurisdicción interna podría, prima facie, tener un respaldo jurídico.
194. Pero
para legitimizar más allá de toda duda los procedimientos utilizados para
traspasar cuestiones que originalmente pertenecieron al ámbito del derecho
internacional, sacarlas de este ámbito y justificar la decisión de someterlas
únicamente a la jurisdicción interna, decisión adoptada unilateralmente por
los Estados y aprobada por tribunales internos no indígenas, era preciso que
los Estados presentaran pruebas inequívocas de que las poblaciones indígenas
en cuestión, haciendo uso de su libre albedrío, habían renunciado a sus
atributos soberanos.
195. Este
proceso de erosión gradual pero incesante de la soberanía original de las
poblaciones indígenas no se puede comprender sin tomar en consideración como
elemento muy destacado el papel que desempeñan los "instrumentos jurídicos",
que siempre van apoyados en el componente militar de la empresa colonial.
196. En
prácticamente todos los casos, tanto en América Latina como en otras regiones
antes mencionadas, puede verse que el elemento jurídico sirve como eficaz
instrumento del proceso de dominio. Los juristas (con sus elaboraciones
conceptuales), la legislación interior (que se hace imperativa tanto para la
metrópoli como para las colonias), el aparato judicial (sujeto al "imperio de
la ley [no indígena]"), un derecho internacional unilateral (con su
cumplimiento asegurado por medios militares) y unos tribunales internacionales
(que actúan sobre la base del derecho internacional vigente) son todos ellos
elementos que contribuyen a "dar validez judicial" al despojo organizado en
las diversas fases de la empresa colonial.
197.
Existen abundantes ejemplos de esto: la resolución conjunta de 1898 de acuerdo
con la cual el Congreso de los Estados Unidos, tras hacer uso de la fuerza
para imponer un tratado, consumó la anexión pura y simple del Estado soberano
de Hawai (que poseía numerosas relaciones jurídicas internacionales con otras
naciones "civilizadas"), así como la "lucha por Africa" formalizada en el
Congreso de Berlín de 1885 por las potencias coloniales de la época, y esto
son sólo dos de muchos ejemplos. Otros ejemplos que también vienen a apoyar
esta afirmación pueden hallarse en los informes sobre la marcha de los
trabajos sometidos anteriormente por el Relator Especial.
198. El
concepto del "imperio de la ley" empezó a recorrer un largo camino hacia "la
ley del imperio" y hoy en día ha alcanzado una nueva fase.
199. Pero
no hay que olvidar el papel desempeñado por las decisiones adoptadas por
algunos de los propios pueblos indígenas en este mismo proceso de
domesticación, si bien la mayor parte de esas decisiones se adoptaron en
condiciones extraordinariamente difíciles o en un evidente "estado de
necesidad", para utilizar una expresión jurídica.
200. Ello
no obstante, el Relator Especial ha preferido exponer sus ideas en esta
materia sin olvidar los aspectos a futuro de su mandato, y dándose perfecta
cuenta de la importancia de las lecciones que pueden extraerse de la historia,
mutatis mutandi, en este proceso de construir una relación de coexistencia
nueva, más justa y más sólida entre los sectores indígenas y no indígenas en
un considerable número de sociedades modernas. La historia es una excelente
fuente de conocimientos para conformar la acción política. Si se ignora la
historia es extraordinariamente difícil comprender a fondo lo que sucede en la
actualidad y es prácticamente imposible enfrentarse conscientemente con el
futuro.
201. En
este contexto puede decirse que la investigación histórica realizada por el
Relator Especial muestra, a juicio de éste, que no todas las naciones
indígenas han sabido en todo momento hacer la mejor elección. Es decir que en
ciertos momentos cruciales de su historia, algunas naciones indígenas no han
sido capaces de supeditar sus intereses individuales a la necesidad de unirse
entre ellas, pese a que esa unidad era necesaria para poderse enfrentar con
éxito contra el menoscabo de sus atributos soberanos. Esto ha sido cierto
incluso cuando estaban bien claras las intenciones de los recién llegados. Aún
no se han percibido plenamente las terribles consecuencias que ha tenido el
que se hayan dejado dividir.
202.
Además, en más de una ocasión no parecen haber reconocido las ventajas y los
inconvenientes en todas sus dimensiones, ni tampoco las consecuencias finales,
de una política de alianzas con potencias europeas. Esto puede afirmarse tanto
refiriéndose a las que han adoptado esta política en el contexto de sus luchas
fraticidas como a las que en el contexto de confrontaciones militares en sus
tierras ancestrales decidieron favorecer a determinadas potencias no indígenas
sobre otras.
203. Está
además claro que no pudieron apreciar (o subestimaron en gran medida) el
dudoso papel que desempeñaron, y que aún siguen desempeñando en muchos casos,
ciertas denominaciones religiosas o sus representantes como instrumentos
eficaces de la empresa colonial en sus diversas fases.
204.
Pueden percibirse con facilidad los efectos negativos que para las poblaciones
indígenas ha ejercido una combinación de factores endógenos y exógenos, no
sólo sobre su condición soberana inicial, sino también sobre su situación
jurídica internacional en general. Entre estos efectos figuran también la
extinción (o una reducción sustancial) de su base territorial, así como el
menoscabo de su orden político, económico, judicial, cultural y social en
general, e incluso su supervivencia como sociedad diferenciada.
205. Estos
efectos negativos son perceptibles en mayor o menor medida tanto si las
relaciones entre esos pueblos y los colonizadores se formalizaron
jurídicamente por medio de tratados/acuerdos como si no.
206. El
más letal de esos efectos ha sido sin duda alguna la extinción de esos pueblos
como entidades sociales con identidad propia, lo que en algunos casos ya ha
ocurrido o va a ocurrir en breve.
207. En el
año 1998 no se puede determinar con certeza qué número de pueblos indígenas se
han extinguido desde el momento de su primer encuentro con los "descubridores"
y como resultado del proceso de "civilización" que se les ha impuesto. Tampoco
se puede saber cuántos van a desaparecer en un futuro no muy lejano si no
cambian las circunstancias en las que actualmente viven en Estados
multinacionales.
208. Para
mencionar sólo dos ejemplos, según todas las indicaciones los habitantes
originales de la isla Catalina, ante la costa de California, y los yanomamis
de Roraima han de ser incluidos en la categoría de "pueblos en peligro de
extinción". El incesante menoscabo de sus tierras resultante de muy diversas
actividades, su expulsión de esas tierras (o bien mediante el uso directo de
la fuerza por el nuevo Estado o bien porque no pueden obtener los recursos
necesarios para seguir practicando sus actividades económicas tradicionales o
seguir laborando su suelo), las restricciones draconianas, o incluso la
prohibición del uso de sus propios idiomas y de la práctica de sus creencias
religiosas han contribuido históricamente y siguen contribuyendo a esta
situación.
209. El
ejercicio efectivo de sus atributos como sujetos internacionales ya había
quedado efectivamente anulado en el tercer decenio del siglo XX en todos los
lugares donde se habían concertado con relativa frecuencia tratados entre
pueblos indígenas y no indígenas. Este proceso se manifestó en la decisión
adoptada por el Senado de los Estados Unidos a comienzos de los años 1870 de
interrumpir toda concertación de tratados con naciones indígenas y negar la
calidad de tratados a los instrumentos que aún esperaban su ratificación.
210. A
este respecto debe recordarse asimismo que los pueblos indígenas ya
intentaron, aunque sin éxito (y a pesar de los "14 puntos" del presidente
Woodrow Wilson), restablecer el reconocimiento de su capacidad internacional
por la Sociedad de las Naciones; también intentaron tener acceso, por su
propio derecho como pueblos, a la Corte Internacional de Justicia establecida
de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas como principal órgano
judicial de la nueva organización mundial que surgió a raíz de la derrota del
Eje en la Segunda Guerra Mundial. Esto sucedió a pesar del gran número de
soldados indígenas que habían contribuido a la victoria de los aliados en
aquella guerra y a pesar de que el preámbulo de la Carta de las Naciones
Unidas declara que éstas han sido establecidas por "los pueblos de las
Naciones Unidas" que a través de sus gobiernos se declararon en 1945
"resueltos a crear las condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional" (énfasis del autor). Además esta situación
se mantuvo pese a que la Carta, al formular uno de los propósitos de la
Organización, reconoce la importancia que tiene el "respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos" (artículo
1.2), forma sencilla, directa y sin equívocos de referirse a todos los
pueblos, sin ninguna excepción.
211. En el
contexto contemporáneo y en el marco de esta misma disposición de la Carta,
merece destacarse, al menos de pasada, la evidente incongruencia que existe en
la posición de los que utilizaron esta referencia a la Carta como base para
legitimizar la decisión de algunas de las naciones que antes formaban parte de
la actualmente extinta Unión Soviética (por ejemplo, los llamados países
bálticos) de separarse de ella, al reclamar su calidad de naciones plenamente
soberanas, al tiempo que ponían objeciones o incluso mencionaban ese mismo
derecho en el contexto de debate relativo a cuestiones indígenas.
212. Este
no es el único ejemplo de aplicación de dos pesos y dos medidas en el
tratamiento actual de los pueblos indígenas por las Naciones Unidas, pese a
que la Organización viene dedicando mucha mayor atención a este problema desde
que en 1982 se estableciese el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas.
No hay que olvidar los insuperables obstáculos con que tropiezan los esfuerzos
de estas poblaciones para representarse a sí mismas y sin restricciones en
órganos del sistema de las Naciones Unidas distintos del Grupo de Trabajo.
Este fue el caso en 1989, cuando la OIT debatió y adoptó el Convenio núm. 169,
que está directamente relacionado con sus condiciones cotidianas de vida.
213.
Similares dificultades bloquean también la necesaria y plena participación de
las organizaciones indígenas en el Grupo de Trabajo establecido por la
Comisión de Derechos Humanos con el mandato de que prepare un "Proyecto de
declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos
indígenas", un foro en el que se establecieron para la participación unas
normas tan estrictas que, de hecho, limitaban en medida considerable cualquier
aportación indígena al debate. Distintas normas aplicaban organizaciones no
gubernamentales no reconocidas por el Consejo Económico y Social en el caso de
otro Grupo de Trabajo establecido por la Comisión y encargado de tratar de los
derechos y responsabilidades de "los defensores de los derechos humanos".
214. La
constante reducción (o la total desaparición) de la base territorial de
algunos pueblos indígenas no sólo influyó sobre su capacidad de supervivencia
como pueblos sino que además dio origen al aspecto más fundamental de la
"cuestión indígena" en su contexto actual, la del derecho de esos pueblos al
uso, disfrute, conservación y transmisión a generaciones futuras de sus
tierras ancestrales; en paz y sin interferencias exteriores, y de acuerdo con
sus propios usos, costumbres y normas de la vida social. Más adelante se
volverá a tratar esta cuestión.
215. Una
vez completado el trabajo de los conquistadores/colonizadores iniciales o de
sus sucesores, el proceso colonial fue avanzando hacia la desposesión gradual
o rápida de las tierras indígenas.
216. En su
informe final el Relator Especial no tiene por qué describir en detalle las
duras consecuencias a las que las poblaciones indígenas se vieron sometidas en
un orden social, económico y político-judicial nuevo y totalmente ajeno. Es
mucho lo que se ha publicado sobre el tema, tanto de fuentes indígenas como no
indígenas, incluidos órganos gubernamentales oficiales de los Estados en los
que hoy en día viven algunos de esos pueblos. Tratará, eso sí, de resumir los
efectos más destacados, algunos de los cuales algún sobreviven a fines del
siglo XX, en particular los relativos a los derechos sobre la tierra.
217. A
este respecto debe ponerse de relieve que para esos pueblos su tierra (en la
que vivieron o en la que viven hoy en día) detenta valores espirituales y
materiales únicos. Contiene para ellos los elementos esenciales de su
cosmogonía. Es su fuente última de vida y sabiduría. Creen en el disfrute
colectivo de lo que esa tierra da; en la inalienabilidad de algo que no
"poseen" sino que "preservan" para las generaciones futuras. Desempeñan un
papel irremplazable en sus prácticas religiosas. En resumen, consideran que la
tierra era y es algo totalmente distinto de cualquier cosa que hayan importado
los nuevos habitantes y sus sucesores, cuyos criterios, lógicamente, son eco
(aunque no siempre fiel) de los valores predominantes de sus sociedades
respectivas.
218. En
líneas generales los recién llegados y sus sucesores conceptualizaron (y
conceptualizan) la tierra como un valor esencialmente patrimonial, objeto de
una apropiación individual exclusiva (y, como tal, transmisible a otras
personas según el deseo del titular), fuente de riqueza material y base de
poder político y económico.
219. El
proceso por el que los pueblos indígenas fueron despojados de sus tierras dejó
tras de sí poquísimas y debilitadoras alternativas para la supervivencia: el
vasallaje (o la servidumbre en sus diversas formas), la segregación en áreas
reducidas que se les "reservaban", o la asimilación en el seno de un sector no
indígena de la nueva entidad sociopolítica creada sin ninguna aportación
indígena. Esta última alternativa implicaba la marginalización social y la
discriminación prevalentes en esas sociedades mixtas, problema de escasa o
nula solución pese a los meritorios esfuerzos realizados por ciertos sectores
no indígenas.
220. Para
conseguir ese despojo de la tierra se utilizaron diversos métodos. Entre ellos
figuran, sin duda alguna, los tratados y acuerdos, al menos en la medida en
que aceptemos la interpretación no indígena de esos documentos (y, en general,
esa versión es la única disponible por escrito). Más adelante se volverá a
tratar este asunto.
221. Con
gran frecuencia se recurrió a la coerción, sea por fuerzas armadas, sea por
medios judiciales y legislativos o sea por unos y otros medios. Este fue el
caso tanto cuando su empleo fue precedido de alegaciones jurídicas formales en
sentido contrario como si no.
222. Se
llegaron a dar casos extremos. Un ejemplo es el del éxodo forzado en los años
1830 hacia el otro lado del Mississippi de las "cinco tribus civilizadas" del
sudeste de los Estados Unidos. Este fue el primer caso documentado de
"limpieza étnica".
223. Otro
método de despojo frecuentemente empleado cuando no se habían concertado
instrumentos jurídicos de ningún tipo fue el de aprovechar la incapacidad de
las poblaciones indígenas (o de algunas personas) a mostrar "títulos de
propiedad" que pudieran considerarse válidos de acuerdo con las nuevas leyes
no indígenas. De esta forma las tierras ancestrales eran vulnerables a la
captación por individuos no indígenas que poseyesen tales documentos
(adquiridos por los más diversos medios, con gran frecuencia muy poco
honorables) o por las autoridades centrales o locales que los reclamaban como
propiedad pública (o como tierras de la Corona o tierras federales) sujetas a
su jurisdicción.
224. El
despojo total o parcial de las tierras de los pueblos indígenas (fuente básica
de vida en todos los casos) creó nuevas formas de dependencia o reformó las
antiguas. En primer lugar, afectó notablemente a la capacidad de las
autoridades indígenas de ejercer eficazmente sus funciones, así como a la
capacidad de las sociedades indígenas para autoabastecerse a través de sus
actividades económicas tradicionales. Todo esto tuvo consecuencias dramáticas
para su estructura social.
225. Las
nuevas autoridades no indígenas se apresuraron a crear un orden político
administrativo diferente que reemplazase a las autoridades indígenas
tradicionales y a los mecanismos de adopción de decisiones que durante siglos
habían guiado a esas sociedades. Esta estrategia en general tuvo éxito. Pero
en muchos casos sólo se pudo poner en práctica mediante la participación de
ciertos segmentos de las sociedades indígenas ya sujetos a tensiones de todos
los tipos.
226. Del
mismo modo, en estos últimos tiempos se ha abierto en ciertas sociedades
multinacionales la posibilidad de una participación indígena, como tal, en
ciertos aspectos del orden político no indígena establecido. Este es
particularmente el caso del sector parlamentario. En Colombia y en Nueva
Zelandia/Aotearoa se pueden encontrar ejemplos en este sentido. El Relator
Especial se congratula de esta evolución, que parece ir en la buena dirección.
Así sucede sobre todo en el caso de Nueva Zelandia. Su legislación electoral
da a la población maorí la posibilidad (que puede aceptar libremente) de
registrarse en una lista reservada para ellos. Aún habrá que ver hasta qué
punto este tipo de medidas va a tener un impacto real ante el enorme esfuerzo
que se ha de realizar si se quieren establecer unas relaciones más justas
entre unos y otros sectores de esas sociedades.
227. Desde
el punto de vista económico, la pérdida o la reducción sustancial de su base
territorial ha tenido lamentables consecuencias para los pueblos indígenas. La
posibilidad de mantener sus actividades económicas tradicionales (o la
necesidad de desarrollarlas en áreas muy reducidas) origina constantes
migraciones hacia centros económicos no indígenas, en particular hacia las
grandes ciudades. Para muchísimas comunidades ello ha implicado la pérdida o
una importante reducción de su base demográfica y, en general, la
transculturización y la pérdida progresiva de la identidad indígena de un
número considerable de los miembros de esas poblaciones.
228. Hoy
en día, en zonas aún no afectadas por el despojo -en particular en los casos
en que no existen tratados o acuerdos- el impacto sobre las actividades
económicas tradicionales es incesante y perfectamente perceptible. Esto sucede
a causa de la inseguridad jurídica con que, según el derecho no indígena, son
efectivos propietarios de la tierra y de las intervenciones de tecnologías
externas para la explotación de sus recursos naturales (incluidos el subsuelo,
los ríos, los bosques y la fauna).
229. La
lista de este tipo de casos es larga y variada, de manera que en el presente
informe no se pueden mencionar todos ellos. Baste con señalar que la gran
mayoría de estas poblaciones sobreviven malamente en condiciones precarias, y
ello a causa de diversos factores: amenazas directas de expulsión forzada, en
ciertos casos; la obligación, en otros, de obtener licencias o autorizaciones
de autoridades administrativas no indígenas para poder realizar sus
actividades económicas tradicionales (o verse limitados por cuotas tan
restrictivas que no cubren sus necesidades); también en otros casos, la
obligación de solicitar autorización a esas autoridades para utilizar unos
recursos naturales cuya propiedad, a veces, ha sido incluso reconocida por el
derecho no indígena; incluso, en general, los efectos de la moderna tecnología
sobre su hábitat tradicional.
230. La
situación general de los aborígenes australianos -incluso después de la
conocida decisión sobre el caso mabo- así como las situaciones de los cree del
Lubikon y de los pueblos/naciones hobbema de Alberta (Canadá), los dene
(Navajo) en Arizona (Estados Unidos), los cree de la Bahía James (Quebec),
muchos segmentos de los pueblos maorí de Aotearoa/Nueva Zelandia, y los
mapuche de Chile meridional son ejemplos visibles de pueblos indígenas que
viven en las precarias condiciones económicas antes descritas.
231. A
este respecto debe mencionarse que en el curso de sus trabajos en el terreno
entre los cree de Quebec (1993) y los mapuche (1998), el Relator Especial pudo
confirmar, tanto por observaciones personales como por testimonios directos,
el enorme e irreversible daño que ya se había causado, o que se iba a causar,
al hábitat indígena a causa de la desviación o represamiento de grandes ríos
(como el Bio-Bio superior o la cuenca hidráulica del Great Whale) para
construir centrales hidroeléctricas en gran escala cuya producción, según
todas las informaciones, va a ser consumida únicamente por la población no
indígena (incluso de otros países).
232. De
todo lo dicho puede deducirse que todos los aspectos de la vida sociocultural
de las poblaciones indígenas, evidentemente incluida su religión, se han visto
negativamente afectados por el proceso general de "domesticación" (que incluye
a todos los sectores), así como por su corolario obligatorio, el despojamiento
y la pérdida de todo posible control sobre sus tierras ancestrales.
233.
Sometidos a un sistema de servidumbre directa o a una especie de tutoría
judicial (o fideicomiso) similar al que se aplica a los menores; asimilados (o
en vías de asimilación) y marginados en las nuevas sociedades; o restringidos
a pequeñas áreas rodeadas de otra cultura extraña, poderosa y agresiva, o
habitantes de otras tierras periféricas, huyendo siempre de la autoridad no
indígena (perdida la suya propia), estos pueblos han sufrido numerosos ataques
contra sus ricas estructuras sociales.
234. En
primer lugar, es importante señalar la separación forzada de las familias,
cuando niños y adolescentes eran enviados durante muchos de sus años de
formación a escuelas religiosas muy alejadas de su ambiente original. En esas
instituciones se les premiaba si aceptaban la asimilación, al tiempo que toda
expresión de la identidad original (como el hablar en su propio idioma)
merecía rigurosos castigos, incluso corporales.
235. Las
poblaciones indígenas presenciaron además la destrucción de muchas de las
manifestaciones de su patrimonio histórico-cultural, así como la profanación
de sus cementerios y otros rituales sagrados. Sus tesoros arqueológicos e
incluso los huesos de sus antecesores aún se exhiben en muchos museos no
indígenas del mundo entero, pese a los esfuerzos realizados por recuperarlos,
a las leyes nacionales promulgadas para protegerlos y a las protestas de
numerosas organizaciones internacionales.
236. Sobre
los escombros de templos derribados se elevan impresionantes catedrales u
otras manifestaciones de la nueva cultura. Además, en estos últimos años el
Relator Especial ha recibido informaciones fidedignas referidas a dos intentos
por lo menos de crear campos de golf en tierras de reconocido valor religioso
para las poblaciones indígenas.
237. En
bastantes ocasiones y durante largos períodos, las costumbres de las
poblaciones indígenas, sus ceremonias y sus prácticas religiosas simplemente
se prohibieron radicalmente. Además en muchos casos y por diversas razones se
les impidió el acceso a lugares donde, según sus tradiciones, deberían tener
lugar esas prácticas y ceremonias. En una u otra de esas situaciones se vieron
forzados o bien a celebrarlas clandestinamente arriesgándose a rigurosas
sanciones (como es el caso de la danza del sol en Norteamérica) o (como
sucedía con los esclavos acarreados desde Africa hasta el Caribe y Brasil) a
disfrazarlas ingeniosamente en una liturgia extraña, como la de la religión
católica, fenómeno que ha sido común en América Latina.
238. Sus
instituciones y sus culturas fueron consideradas por los sectores no indígenas
como "inferiores", "arcaicas" o "ineficaces y poco prácticas". Estos juicios
negativos fueron difundidos cotidianamente y universalmente por los más
diversos métodos (publicaciones "científicas" o simplemente de boca a oreja) y
rápidamente pasaron a ser la "idea dominante" de grandes sectores del mundo
político y académico, así como de enormes segmentos de la población en general
de las sociedades multinacionales en las que siguen viviendo las poblaciones
indígenas.
239. Por
consiguiente, no es sorprendente que numerosos individuos indígenas deseen
asimilarse o aceptar los valores éticos o materiales de la sociedad extraña
que los ha rodeado. La raíz común de esta evidente amenaza a su supervivencia
como poblaciones específicas puede hallarse en la clara erosión que ciertos
sectores de poblaciones indígenas padecen hoy en día en su autoestima. Esto es
cierto incluso en una situación como la actual en la que se observa un
evidente y vigoroso proceso de recuperación y desarrollo de los valores
tradicionales de esos pueblos.
240. Debe
advertirse a este respecto que la falta de oportunidades de trabajo y, en
general, la incapacidad, en las actuales circunstancias, de obtener un
desarrollo sostenible dentro del marco de sus propias tradiciones ha
contribuido en gran medida a esta pérdida de autoestima. Este es en particular
el caso de los pueblos atrapados en el sistema de las "reservas indígenas"
establecidas en los Estados Unidos y Canadá, así como en otras situaciones en
Europa Septentrional y Groenlandia.
241. La
realidad cotidiana de las poblaciones indígenas viene con excesiva frecuencia
a alimentar la idea de que sólo pueden sobrevivir gracias a las "subvenciones"
y a los "servicios" facilitados por el Estado del que dependen. Esos servicios
pueden ser de mayor o menor calidad y cobertura, y la asistencia puede ser
directa o indirecta, pero en todos los casos han tenido en común durante
siglos el que su costo siempre sea, por definición, inferior al valor de los
beneficios recibidos por el sector no indígena con el que comparten la
sociedad.
242. Por
último, debe advertirse que en prácticamente todos los casos en los que las
poblaciones indígenas viven en Estados multinacionales modernos sus índices de
desarrollo social son inferiores o menos favorables que los correspondientes a
los sectores no indígenas con los que conviven. Este es el caso de algunos de
los más importantes índices socioeconómicos: empleo, ingresos anuales,
mortalidad prenatal e infantil, esperanza de vida, nivel escolar, porcentaje
de la población encarcelada, índice de suicidios, etc. Con gran regularidad
las cifras facilitadas por las fuentes competentes de esos países demuestran
la realidad de lo que acaba de decirse.
243. Todo
lo señalado explica por qué razón durante más de 15 años la Subcomisión y el
Grupo de Trabajo se han venido ocupando de las cuestiones indígenas de
conformidad con el tema titulado "discriminación contra las poblaciones
indígenas", el mismo título que recibiese el estudio inicial del Sr. Martínez
Cobo, publicado hace 16 años. Desde entonces para los pueblos indígenas no ha
habido muchos cambios sustanciales. Los elementos básicos de su relación con
el mundo no indígena siguen siendo los mismos.
244.
Tampoco es por casualidad por lo que la Comisión, en la misma fecha en la que
se fijó el mandato del Relator Especial, reconoció (en un lenguaje
impecablemente diplomático) que "en diversas situaciones, las poblaciones
indígenas no pueden disfrutar de sus derechos humanos ni de sus libertades
fundamentales inalienables" (sexto párrafo del preámbulo de la resolución
1989/34 del 6 de marzo de 1989, de la Comisión).
245. Para
formular las conclusiones y recomendaciones de este informe final, el Relator
Especial ha tenido que tomar en consideración diversos elementos, entre los
que destacan los siguientes:
a) su
propio mandato tal como se describe en la resolución 1988/56 de la Comisión de
Derechos Humanos y en la decisión del Consejo Económico y Social 1988/134;
b) el
esbozo del estudio (53) presentado a los órganos rectores del Grupo de Trabajo
y explícita o implícitamente ratificado por éstos; y
c) los
temas señalados en el informe de Martínez Cobo de 1982 como posibles
cuestiones que deberán elucidarse en un estudio como el que ahora se está
concluyendo.
246. En lo
que se refiere a su mandato, debe recordarse que el objetivo principal del
estudio consiste en analizar la utilidad potencial de tratados, convenios y
otros acuerdos constructivos firmados entre pueblos indígenas y gobiernos con
miras a asegurar la promoción y protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los primeros.
247. En su
mandato, se pedía además al Relator Especial que preste "especial atención a
la actual elaboración de normas universalmente pertinentes y a la necesidad de
desarrollar enfoques innovadores y orientados al futuro de las relaciones
entre las poblaciones indígenas y los gobiernos". Para ello debía tomar en
consideración la inviolabilidad de la soberanía y la integridad territorial de
los Estados, así como sus realidades socioeconómicas. Cuando se habla de
"elaboración de normas universalmente pertinentes" se hace referencia
evidentemente al proceso de elaboración de un proyecto de declaración sobre
los derechos de los pueblos indígenas, actividad que inició el Grupo de
Trabajo en 1985.
248. En lo
que respecta al proyecto de declaración, el Relator Especial ha adoptado sus
disposiciones como punto básico de referencia para sus conclusiones y
recomendaciones, pese a que aún no está perfectamente definido el proceso de
su adopción final. Ha tenido muy en cuenta el hecho de que su texto, tal como
aparece en la actualidad, ha sido adoptado tras largos años de deliberación
tanto en el seno del Grupo de Trabajo como, durante algún tiempo, en la
Subcomisión, con importante participación de representantes indígenas y
delegaciones gubernamentales.
249. Entre
los temas que en el esbozo de 1988 se consideraron que habrían de ser tratados
al final del estudio, el Relator Especial identificó los siguientes: el papel
de los tratados en la expansión europea en ultramar (cuestión que se ha
tratado en el capítulo III); importancia actual de tratados, acuerdos y otros
pactos constructivos, incluidas cuestiones relativas a la sucesión estatal, al
reconocimiento nacional de tales instrumentos y a los juicios que éstos
merecen a las poblaciones indígenas. Además, el esbozo identificó tres fuentes
principales que deberían orientar el proceso de acopio de datos y sus
conclusiones y recomendaciones: el derecho público internacional; las leyes
municipales de los Estados actuales (incluidas las decisiones de los
tribunales municipales); y las opiniones jurídicas indígenas (en particular
las relativas a las autoridades sociales, los tratados y la elaboración de
tratados en general).
250. El
Relator Especial Martínez Cobo consideró conveniente que se explorasen nuevos
temas en relación con ciertos sectores cubiertos hoy en día por las
disposiciones de tratados y otros instrumentos jurídicos internacionales que
afectan a los pueblos indígenas, tanto si se observan como si no, las
consecuencias de su aplicación o no aplicación para los pueblos indígenas
(tema que también se trató en el capítulo III), así como la situación actual
de esos instrumentos jurídicos en lo que respecta a los pueblos indígenas.
251. A
este respecto el Relator Especial se dispone a ofrecer, en primer lugar,
ciertas conclusiones generales aplicables a los temas del estudio en general;
y a continuación a exponer unas conclusiones más específicas con respecto a
las dos principales categorías de situaciones actualmente existentes en las
que pueblos indígenas viven en sociedades multinacionales: aquellas en los que
los tratados, acuerdos u otras disposiciones constructivas existen, y aquellas
que carecen de tales instrumentos jurídicos.
252. La
primera de las conclusiones generales se refiere al tema del reconocimiento
del derecho de los pueblos indígenas a sus tierras y a sus recursos, así como
a proseguir sin trabas en esas tierras sus actividades económicas
tradicionales. Este es el principal tema que habrá de plantearse siempre que
se trate de establecer una relación más sólida, equitativa y duradera entre
los sectores indígenas y no indígenas de sociedades multinacionales. Dadas las
relaciones especiales, espirituales y materiales, que mantienen con sus
tierras, el Relator Especial cree que a este respecto apenas se progresará o
no se progresará en absoluto si no se enfrenta, resuelve y arregla -de una
forma aceptable para los pueblos indígenas afectados- la cuestión del despojo
continuo que se les ha hecho de este recurso, vital para su supervivencia.
253. La
importancia primordial de esta cuestión se refleja no sólo en los datos
acopiados para el estudio y en los testimonios personales escuchados por el
Relator Especial, sino también en los debates del Grupo de Trabajo y en otros
foros internacionales. El hecho de que más de una docena de artículos del
proyecto de declaración se ocupen de la cuestión de los derechos de la tierra,
así como las inquietudes recientemente expresadas de fuentes vaticanas (54)
sobre la violencia y la discriminación que, hasta ahora, se han ejercido
contra las poblaciones indígenas para privarlas de sus tierras, vienen
asimismo a demostrar la importancia primordial de este problema.
254. Otra
conclusión, estrechamente relacionada con la anterior, es que no sólo la
cuestión del derecho a la tierra sino, en general, toda la problemática
indígena y su posible solución general no pueden plantearse únicamente sobre
la base de un razonamiento jurídico. Los problemas con que se enfrenta un
número considerable de Estados multinacionales son, ante todo, de carácter
político. Por consiguiente, si se quiere que estos problemas puedan resolverse
mediante estrategias nuevas y que miren al futuro se necesitará una voluntad
política considerable de todas las partes interesadas, pero en particular de
los líderes políticos no indígenas de los Estados modernos. Los debates y
argumentos jurídicos se desarrollan durante demasiado tiempo, exigen
importantes recursos (que la parte indígena casi nunca posee o sólo tiene en
cantidad limitada) y, en muchos casos, sufren de los prejuicios propios de
siglos de una lógica esclerosada. Además, la urgencia de los problemas que se
plantean en los albores del siglo XXI no deja tiempo suficiente para que se
desarrollen los debates jurídico-filosóficos que mantuviesen en el siglo XVI
Las Casas y Sepúlveda.
255. El
Relator Especial está plenamente convencido de que la problemática indígena
general actual tiene asimismo un carácter ético. Cree que la humanidad ha
contraído una deuda hacia las poblaciones indígenas por los daños que
históricamente les ha causado. Por consiguiente, por razones de equidad y de
justicia histórica es preciso compensarles por esos daños. Se da perfecta
cuenta de la imposibilidad práctica de retrotraer el mundo a la situación que
existía cuando se produjeron los primeros encuentros entre pueblos indígenas y
no indígenas, hace cinco siglos. No es posible deshacer todo lo que se hecho
(positivo o negativo) durante ese tiempo, pero tampoco puede rechazarse el
imperativo ético de compensar los daños causados, tanto espiritual como
materialmente, a los pueblos indígenas, incluso si ello ha de hacerse a
expensas de forzar la rigidez impuesta por el respeto al "imperio de la ley"
(no indígena).
256.
Además, el Relator Especial no alberga ninguna duda con respecto al tan
discutido problema del derecho a la autodeterminación. Los pueblos indígenas,
como todos los pueblos de la tierra, tienen ese derecho inalienable. El
artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas reconoce ese derecho a todos los
pueblos, sin excepciones (de hecho, lo considera como un principio propio del
derecho internacional contemporáneo), al igual que hace el artículo 1 común a
los dos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos. Además, este derecho se
les reconoce explícitamente a los pueblos indígenas en el artículo 3 del
proyecto de declaración. A juicio del Relator Especial, cualquier
contradicción que pueda percibirse entre el ejercicio de este derecho por las
poblaciones indígenas en las condiciones actuales y el derecho y el deber
reconocidos de los Estados en los que viven de proteger su soberanía y su
integridad territorial deberá resolverse por medios pacíficos, en primer lugar
y ante todo mediante negociaciones, pero también mediante los adecuados
mecanismos de resolución de conflictos (los existentes o los nuevos que puedan
establecerse). Lo mejor sería que pudiera hacerse dentro de la jurisdicción
doméstica y, en todo caso, con la participación efectiva de los propios
pueblos indígenas. Este tema se volverá a tratar más adelante en el presente
capítulo.
257. En
cuanto a la cuestión de si los pueblos indígenas pueden o no ser considerados
como naciones en el sentido del derecho internacional contemporáneo y en el
contexto de los países donde ciertos pueblos indígenas han sido oficialmente
reconocidos como tales (por naciones no indígenas desde el comienzo de los
contactos o en un momento ulterior) mediante instrumentos jurídicos
internacionales, como tratados, y otros pueblos/naciones no lo han sido, el
Relator Especial considera conveniente distinguir entre una situación y otra,
si bien el análisis final puede conducir a la misma conclusión.
258. Tras
revisar los casos que ha seleccionado para su análisis, el Relator Especial ha
llegado a la conclusión de que una gran mayoría o bien describe situaciones de
abierto conflicto entre los sectores indígenas y no indígenas de la sociedad,
o bien contienen la semilla de un conflicto que puede declararse en cualquier
momento dado que han quedado latentes problemas que no han hallado la solución
adecuada durante largos períodos de tiempo, tal vez incluso durante siglos.
Ejemplos de esa posibilidad son los problemas planteados por los oka (Quebec)
en 1991, en Chiapas (México) en 1994 y en diversas comunidades australianas en
1997.
259. Otra
conclusión general a la que puede llegarse es que, tal como se reconoce en el
proyecto de declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de las
poblaciones indígenas presentado por el Grupo de Trabajo a la Subcomisión y
adoptado por ésta (55) , todos los derechos humanos y libertades fundamentales
reconocidos por los distintos instrumentos internacionales -trátese de normas
jurídicamente vinculantes o de normas no vinculantes- aceptados por el Estado
en los que viven, son aplicables a las poblaciones indígenas y a las personas
que viven en el interior de sus fronteras (56) . Esto es asimismo aplicable a
todos los derechos y libertades que la legislación interna del Estado en
cuestión conceda a todos los individuos y grupos sociales de su jurisdicción.
A juicio del Relator Especial, esto es aceptable siempre que los derechos y
libertades reconocidos en los instrumentos en cuestión no vayan en contra de
las costumbres indígenas, sus instituciones sociales o sus tradiciones
jurídicas.
260. Por
otra parte, el Relator Especial se inclina a defender la propuesta de que los
tratados/acuerdos o disposiciones constructivas tienen, dada su base
consensual, la posibilidad de llegar a ser importantísimos instrumentos para
el establecimiento formal y el respeto no sólo de los derechos y libertades a
los que se alude en el precedente párrafo sino también de los inalienables
derechos ancestrales, en particular el derecho a la tierra en el contexto
específico de una determinada sociedad.
261. Sobre
la base de una rica documentación, de la labor del Grupo de Trabajo y de
testimonios orales, el Relator Especial ha llegado a la conclusión de que de
una manera casi unánime los pueblos indígenas geográficamente dispersos
consideran que los mecanismos estatales existentes, administrativos o
judiciales, no pueden satisfacer sus aspiraciones ni sus esperanzas de
justicia.
262. En su
razonamiento llega además a la conclusión de que en los medios indígenas está
muy extendido el deseo de que se establezca (o restablezca) un nuevo y
diferente tipo de relación, más sólida, pero muy distinta de la relación
conflictiva y con frecuencia amarga que hasta ahora se ha mantenido con el
sector no indígena de la sociedad en los países donde coexisten. A juicio de
los pueblos indígenas, esto sólo podrá conseguirse o bien mediante el respeto
total a los documentos jurídicos mutuamente acordados existentes que rigen esa
relación (y con una estructuración común de sus disposiciones), o mediante
nuevos instrumentos negociados con la plena participación de los pueblos
indígenas. Esta idea es también la de los oficiales gubernamentales
competentes de cierto número de países, entre los que figuran Canadá, Nueva
Zelandia y Guatemala.
263. Por
último, el Relator Especial está firmemente convencido de que el proceso de
negociación y de búsqueda de consentimiento inherente a la elaboración de
tratados (en su sentido más amplio) es el más adecuado no sólo para conseguir
la efectiva contribución de los indígenas a todo esfuerzo dirigido, en último
término, al reconocimiento y restitución de sus derechos y libertades, sino
también para establecer unos mecanismos prácticos que faciliten la realización
y el respeto de sus derechos ancestrales y de los que figuran en los textos
nacionales e internacionales. Esta es, pues, la estrategia más adecuada para
la resolución del conflicto de las cuestiones indígenas en todos los niveles y
con un consentimiento libre y consciente de los indígenas.
264. A su
juicio, es también la forma más adecuada para que los gobiernos puedan
realmente responder a la petición que les formulase la Conferencia Mundial de
Derechos Humanos, en Viena en 1993, para que velasen por la plena y libre
participación de las poblaciones indígenas en todos los aspectos de la
sociedad, en particular en las cuestiones que les interesen (57) .
265. En el
caso de los pueblos indígenas que han concertado tratados u otros instrumentos
jurídicos con colonos europeos y/o sus descendientes en el proceso de
colonización, el Relator Especial no ha podido hallar argumento jurídico
suficiente para que pueda defenderse la idea de que los indígenas han perdido
su personalidad jurídica internacional como naciones/pueblos. Las
disposiciones de los tratados que, según la versión y la construcción no
indígenas, contienen renuncias expresas de los pueblos indígenas a sus
atributos como sujetos del derecho internacional (en particular, a la
jurisdicción sobre sus tierras y al control exclusivo de su poder político y
sus instituciones) son impugnadas vigorosamente por la mayor parte de las
poblaciones indígenas que el Relator Especial ha consultado.
266. Para
rechazar esas disposiciones se basan sobre todo en que su consentimiento no
fue válido por haberse obtenido por fraude y/o error inducido en cuanto al
objeto y propósito del pacto, o al hecho de que sus antecesores no conocían en
absoluto ni siquiera la propia existencia de las disposiciones de tal pacto o
al hecho de que las tradiciones y culturas ancestrales no les autorizaban en
modo alguno a renuncian a esos atributos (en particular en lo relativo a las
tierras y a la gobernación).
267. Las
partes estatales de tales pactos -las que más se han beneficiado al obtener
una jurisdicción sobre antiguas tierras indígenas- consideran que realmente
renunciaron a esos atributos basándose en las disposiciones de su legislación
doméstica y las decisiones de sus tribunales domésticos, así como en las
realidades del mundo actual y el desarrollo histórico que ha conducido a la
presente situación. Pero el principio de que nadie puede actuar en contra de
sus propios intereses remonta a la antigua Roma y era válido como principio
general del derecho en el momento del despojo.
268. A
este respecto, el Relator Especial se da perfecta cuenta de la no
retroactividad de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (58)
que entró en vigor en 1980. Son partes de esta Convención un número
considerable de Estados con poblaciones indígenas que viven dentro de sus
actuales fronteras. Ello no obstante, tiene asimismo en cuenta que el texto
adoptado en Viena no sólo se relaciona con la elaboración de nuevas normas y
conceptos del derecho internacional, sino también con la codificación de los
que habían sobrevivido a la prueba del tiempo y que en 1969 formaban ya parte
integrante del derecho internacional, o bien como derecho consuetudinario o
bien como derecho positivo integrante de cierto número de instrumentos
internacionales bilaterales y/o multilaterales ya existentes.
269.
Considera el Relator Especial que el contenido del artículo 27 de la
Convención de Viena ("una parte no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado...") era
ya una norma propia del derecho internacional en el momento en que ya se
estaban desarrollando los procesos que condujeron a la anulación y despojo de
los atributos soberanos de las poblaciones indígenas, por mucho que fueran en
sentido contrario los tratados concertados con ellos en su capacidad como
sujetos reconocidos del derecho internacional.
270. Estas
reflexiones llevan a la cuestión de si los tratados y otros instrumentos
jurídicos concertados por colonizadores europeos y sus sucesores con naciones
indígenas siguen siendo o no instrumentos internacionalmente válidos a la luz
del derecho internacional.
271. El
Relator Especial considera que, en efecto, esos instrumentos mantienen su
valor original y siguen siendo plenamente vigentes y, por consiguiente, son
fuente de derechos y obligaciones para todas sus partes originales (o sus
sucesores), que deberán respetar sus disposiciones de buena fe.
272. El
razonamiento jurídico que apoya esa conclusión es muy sencillo y el Relator
Especial no está diciendo nada nuevo a ese respecto. Los tratados que no
tienen fecha de expiración se considera que mantienen su vigencia hasta que
todas las partes decidan darlos por terminados, a no ser que en el texto del
propio instrumento se establezca algo distinto o que sean declarados nulos y
sin valor en debida forma. Esta es una idea profundamente inscrita en el
desarrollo conceptual, la normatividad positiva y la jurisprudencia constante
de las leyes municipales e internacionales desde que el derecho romano alcanzó
su cenit hace más de cinco siglos, cuando se iniciara la moderna colonización
europea.
273. En
virtud de sus investigaciones, el Relator Especial ha reunido importantes
pruebas de que los pueblos/naciones indígenas que han mantenido relaciones de
tratados con colonizadores no indígenas y sus descendientes, están firmemente
convencidos de que esos instrumentos no sólo mantienen su validez y siguen
siendo aplicables a su actual situación sino que además son elementos
fundamentales para su supervivencia como poblaciones distintas. Todos los que
han sido consultados -o bien directamente en reuniones multitudinarias con
ellos o bien por sus respuestas al cuestionario del Relator Especial o por sus
testimonios directos o escritos- se han declarado claramente convencidos de
que se siguen considerando obligados por las disposiciones de los instrumentos
que sus antecesores, o incluso ellos mismos, concertaron con poblaciones no
indígenas.
274. Las
autoridades competentes de ciertos países como, por ejemplo, Canadá y Nueva
Zelandia, también han comunicado al Relator Especial que sus respectivos
gobiernos siguen considerando que sus tratados con las poblaciones indígenas
mantienen su plena vigencia y efecto (aunque difieren radicalmente de sus
contrapartes indígenas en lo que respecta a la construcción del contenido de
esos tratados).
275. Ello
no obstante, el Relator Especial, en el curso de sus investigaciones y
mediante observaciones in situ, ha podido detectar un importante número de
graves y evidentes violaciones de las obligaciones legales de las que han sido
causantes las partes estatales de tales instrumentos (en particular de los
llamados "tratados históricos" y los compromisos jurídicos relativos a tierras
indígenas), en prácticamente todas las fases del proceso de domesticación
descrito en el capítulo III, en particular en la segunda mitad del siglo XIX.
276. El
caso más evidente a este respecto es con toda probabilidad el despojo durante
el último cuarto del siglo XIX de Black Hills (en el actual estado de Dakota
del Sur) del que fue víctima la nación sioux. Según se disponía en el tratado
de Fort Laramie de 1868, las tierras que incluían a Black Hills habían sido
reservadas para la nación indígena (59) . Debe advertirse que durante los
litigios desencadenados por esta acción, la Comisión de Reclamaciones Indias
declaró (60) que "con toda probabilidad en toda nuestra historia nunca podrá
encontrarse un caso más evidente y notorio de negociación deshonrosa", y que
tanto el Tribunal de Reclamaciones, en 1979, como el Tribunal Supremo de ese
país (61) decidieron que el Gobierno de los Estados Unidos había tomado Black
Hills inconstitucionalmente en violación de la Constitución estadounidense.
Pero la legislación de los Estados Unidos permite que el Congreso, como
fideicomisario de las tierras indígenas, disponga de dichas propiedades,
incluida su transferencia al Gobierno estadounidense. Dado que la restitución
de tierras impropiamente tomadas por el Gobierno federal no entra dentro de la
competencia de los tribunales sino sólo dentro de la autoridad del Congreso,
el Tribunal Supremo se limitó a conceder a los sioux una indemnización de 17,5
millones de dólares, más los intereses. Pero lo que interesaba a la parte
indígena no era el dinero sino la recuperación de sus tierras, que para los
sioux poseen un especialísimo valor espiritual, y por consiguiente se negaron
a aceptar el dinero, que, según la información de que ha podido disponer el
Relator Especial, queda como fondos no distribuidos en el Tesoro
estadounidense.
277. Es
sabido que el cumplimiento de buena fe de las obligaciones legales que no
estén en contradicción de la Carta de las Naciones Unidas (artículo 2.2) se
considera como uno de los principios del actual derecho internacional positivo
y uno de los más importantes principios rectores de las relaciones
internacionales, dado que de hecho es una norma perentoria del derecho
internacional general (ius cogens). Naturalmente, el artículo 26 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados incluye el principio de
pacta sunt servanda como uno de los pilares básicos del derecho de los
tratados, y ya antes se ha hecho mención de la importancia que reviste el
artículo 27 de esa Convención.
278. Debe
asimismo recordarse que el proyecto de declaración de las Naciones Unidas
sobre los derechos de las poblaciones indígenas expresa ese mismo concepto con
particular énfasis. El artículo 36 establece que "Los pueblos indígenas tienen
derecho a que los tratados, acuerdos y otros arreglos constructivos
concertados con los Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y
aplicados según su espíritu y propósito originales y a que los Estados acaten
y respeten esos tratados, acuerdos y arreglos".
279. Por
otra parte, la cancelación unilateral de un tratado o de cualquier otro
instrumento internacional jurídicamente vinculante o el no cumplimiento de las
obligaciones que figuran en sus disposiciones, ha sido y sigue siendo un
comportamiento inaceptable tanto para el derecho de las naciones como para el
más moderno derecho internacional. Lo mismo cabe decir en lo que respecta al
incumplimiento de las disposiciones de un tratado. Todas estas acciones
determinan la responsabilidad internacional del Estado implicado. Muchas
naciones han declarado la guerra ante una conducta como ésta por otras partes
y frente a pactos mutuamente acordados durante el período (desde el siglo XVI
hasta fines del siglo XIX) en el que la expansión colonial de los colonos
europeos y sus sucesores alcanzaba su punto máximo.
280. El
Relator Especial ha llegado asimismo a la conclusión de que varias de las
situaciones conflictivas actuales concernientes a tratados/acuerdos con
indígenas guardan relación con la existencia de diferencias sustanciales en
cuanto a la conceptualización de sus disposiciones, en particular las
relativas al objeto y propósito del pacto en cuestión. Un caso interesante al
respecto es el del tratado de Waitangi. Los maoríes y los pakeha lo
conceptualizan de forma diferente en asuntos tan fundamentales como las
supuestas "transferencias" de gobernación y soberanía, así como en cuanto al
"título de propiedad de la tierra" a colonos no indígenas, difiriendo también
en el propósito del propio pacto. Un conocido especialista (62) ha descrito
cómo el principal negociador británico, habiendo recibido instrucciones en el
sentido de que debe asegurar la soberanía británica sobre las tierras maoríes
para ejercer un control exclusivo sobre ellas de manera que pueda proseguirse
una colonización pacífica, dejó deliberadamente vago el significado del
término "soberanía" y ocultó a las partes maoríes el hecho de que el acuerdo
de cesión que estaban firmando significaría en último término una pérdida
significativa de poder maorí. Por consiguiente, a pesar de la confianza de los
maoríes de que el tratado les había confirmado sus derechos de propiedad, e
incluso sus derechos de rangatiratanga, aún más importantes, en último término
tendrán que ceder su autoridad a la Corona.
281. Es
preciso tomar en consideración el hecho de que las prácticas indígenas en
materia de elaboración de tratados eran exclusivamente de carácter oral y en
este proceso no se producía ningún documento escrito. Además, a las partes
indígenas les resultaba extraordinariamente difícil el ir siguiendo con
precisión todos los aspectos de la negociación mediante intérpretes (que con
toda probabilidad no siempre eran muy exactos), y eso por no mencionar la
letra pequeña de la versión que se les sometía, en un idioma extraño y por
negociadores no indígenas. Además, en la mayor parte de los casos los
indígenas no podían presentar una versión escrita de cómo habían comprendido
los derechos y obligaciones establecidos en los instrumentos.
282. El
Relator Especial considera importante destacar que su investigación ha
revelado que los tratados, en particular, concluidos con naciones indígenas,
con frecuencia han tenido resultados negativos en lo que respecta a los
derechos indígenas. En muchas ocasiones, y desde el lado no indígena, se han
utilizado como instrumentos para adquirir la "legítima propiedad"de tierras
indígenas consiguiendo que quedaran oficialmente "extinguidos" esos y todos
los demás derechos de los indígenas. En un documento sometido personalmente
por un respetado jefe indígena (63) , en nombre de su nación, se advierte que
en ocasiones se utilizan otros tratados para forzar a los pueblos indígenas a
entregar mediante negociaciones sus derechos ancestrales y los concedidos por
otros tratados.
283. Por
último, considerando el limitadísimo número de datos disponible, en la fase
final del estudio y en lo que respecta a los tratados concertados entre
Estados y que afectan a los pueblos indígenas como partes terceras, el Relator
Especial sólo puede ofrecer una conclusión preliminar en el sentido de que
según los datos disponibles las partes indígenas afectadas no han expresado su
aceptación de las obligaciones consiguientes (64) , ni han participado en la
aplicación de esos tratados.
284.
Conviene asimismo hacer referencia a la situación de pueblos indígenas que
nunca han sido reconocidos como naciones mediante instrumentos jurídicos
internacionales formalizados por negociación con Estados no indígenas.
Particular atención merece la cuestión de si hoy en día mantienen o no su
calidad de naciones a la luz del derecho internacional contemporáneo. La
cuestión fundamental que a este respecto debe plantearse es, a juicio del
Relator Especial, la siguiente: ¿por qué medios podría habérseles privado
legalmente de esa calidad, siempre que su condición de naciones haya sido
originalmente inequívoca y no hayan renunciado voluntariamente a ella?
285. El
Relator Especial considera un error vincular la determinación de la calidad
jurídica "original" de los pueblos indígenas como naciones (en el sentido
contemporáneo del derecho internacional) o como "no naciones" como único
factor determinante de si han formalizado o no sus relaciones con las
potencias colonizadoras no indígenas. No sólo ello es contrario a los
principios del derecho natural sino que además carece de lógica. El hecho de
que algunos de ellos no tengan relaciones jurídicas con potencias coloniales
-en muchos casos, durante las primeras etapas de un proyecto colonizador, a
causa simplemente de que nunca se habían encontrado con los recién llegados-
no parece razón suficiente para que se establezca una diferenciación drástica
entre sus derechos y los derechos de los que sí tuvieron esa relación.
286.
Importa recordar que el moderno derecho no indígena ha abandonado desde hace
mucho tiempo la teoría de que la ausencia de un reconocimiento
jurídico/político oficial por una entidad soberana (o por un grupo de ellas)
puede determinar la existencia o no de un estatuto jurídico internacional de
otro. La teoría se consideró como una aberración a la luz de los principios de
la soberanía y la igualdad de derechos de todos los Estados. Entidades
internacionales no reconocidas por ciertos miembros de la comunidad
internacional siguen de todas formas ejerciendo sus atributos como sujetos del
derecho internacional y por consiguiente pueden entablar relaciones con todos
los demás sujetos internacionales interesados. Todo lo que se necesita es que
las entidades posean los elementos necesarios para ser consideradas como
sujetos internacionales: territorio, población, una forma de gobierno
institucionalizada y, por consiguiente, capacidad suficiente para concertar
acuerdos internacionales.
287.
También otras teorías no jurídicas que se han utilizado como base para privar
a pueblos indígenas en general de su personalidad internacional original se
han descartado a la luz de las nuevas ideas y elaboraciones teóricas del
moderno derecho internacional; por ejemplo, el concepto de terra nullius ha
sido oficialmente anulado por la Corte Internacional de Justicia en su opinión
consultiva sobre el caso relativo al Sahara occidental (65) , así como en la
conocida decisión de 1992 Mabo c. Queensland (66) adoptada por el Tribunal
Supremo australiano. Además la comunidad internacional ha rechazado
ampliamente el que pueda despojarse a nadie de esa calidad por conquista y
fuerza armada. Las disposiciones al efecto en la Carta de la Organización de
Estados Americanos y en el artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas
demuestran que el derecho internacional contemporáneo rechaza la noción de que
la fuerza y la conquista puedan dar ningún tipo de derecho.
288. Por
consiguiente, el Relator Especial es de opinión que si aquellos pueblos
indígenas que nunca han entablado relaciones jurídicas formales, mediante
tratados o de cualquier otra manera, con autoridades no indígenas (cosa que
han podido hacer otras poblaciones indígenas que habitan el mismo territorio),
desean reclamar para ellos mismos la calidad jurídica de nación, hasta que se
demuestre lo contrario deberá darse por supuesto que no han dejado de
disfrutar de esa calidad. Por consiguiente, la carga de la prueba en sentido
contrario corresponderá a la parte que ponga en tela de juicio su calidad de
nación. En toda posible adjudicación de algo tan importante deberá tenerse
debidamente en cuenta la evaluación de los méritos del razonamiento jurídico
utilizado como apoyo del argumento de que la población indígena en cuestión ha
perdido de alguna forma su calidad original.
289. Tras
haber presentado en la primera parte de este capítulo las conclusiones de su
estudio, el Relator Especial procede a formular sus recomendaciones finales.
Al igual que cuando preparó sus conclusiones, el Relator Especial considera
necesario recordar ciertos puntos de referencia generales -ya señalados en las
primeras fases de su trabajo- que a continuación deberán guiar la formulación
de estas recomendaciones.
290. El
Relator Especial considera útil recordar que, de acuerdo con su mandato, este
estudio no se va a limitar a un análisis de anteriores instrumentos jurídicos
y su importancia actual, ni tampoco va a ser sólo una revisión de la
aplicación o no aplicación actual de esos instrumentos, sea cual fuere el
valor que una tal revisión podría tener tanto para el presente como para el
futuro.
291. Si se
ha presentado una panorámica histórica de la cuestión ello se ha debido a que
el Relator Especial consideró que sería útil para preparar una estrategia bien
informada y que atendiese al futuro sobre una cuestión fundamental, es decir
la necesidad de evaluar en qué medida la concertación de nuevos tratados,
convenios y otros acuerdos constructivos entre poblaciones indígenas y Estados
pueden contribuir eficazmente al establecimiento de unas bases más sólidas,
duraderas y equitativas para las relaciones que necesariamente habrán de
mantener las poblaciones indígenas y los Estados.
292.
Conviene asimismo recordar que el Relator Especial ha considerado que el
propósito final de su mandato consiste en ofrecer elementos para poder lograr
en la práctica la mayor promoción y protección que sea posible, tanto en el
derecho nacional como internacional, de los derechos de las poblaciones
indígenas y, en particular, de sus derechos humanos y libertades fundamentales
(67) , creando para ello nuevas normas jurídicas negociadas y aprobadas por
todas las partes interesadas, en un proceso que tienda a contribuir a crear
una mutua confianza (68) basada en la buena fe, con entendimiento mutuo de los
intereses vitales de la otra parte y la profunda dedicación de todos los
interesados a respetar los resultados que puedan tener las negociaciones (69)
.
293. En
esta situación, conviene volver a un punto señalado antes en este mismo
capítulo (párrafo 257): la mayor parte de los casos/situaciones revisados por
el Relator Especial corresponden a situaciones conflictivas reales por
definición o tienen la posibilidad de desembocar en una situación conflictiva
en cualquier momento y en las circunstancias más inesperadas.
294. En
este contexto, nunca se insistirá bastante en la necesidad de fomentar y
favorecer el desarrollo de un proceso de establecimiento de confianza. Se
trata de un proceso que exige que se adopten pasos positivos y que se evite
toda medida que pueda exacerbar situaciones conflictivas existentes. La
primera recomendación del Relator Especial está relacionada con este proceso
que tan necesario es.
295. Pasos
positivos en esa dirección son, por ejemplo, el adoptado hace años por el
entonces Primer Ministro de Australia, Robert Hawke, reconociendo los daños
causados por los primeros colonos a los aborígenes, la reciente admisión por
el Vaticano de determinados aspectos del papel desempeñado por la Iglesia
Católica en varios momentos de la colonización de América Latina y el Apology
Bill de 1993, aprobado por el Congreso de los Estados Unidos en lo que
respecta a Hawai. Debe estimularse a los gobiernos de esos Estados a que tras
esos pasos iniciales empiecen a adoptar medidas eficaces. Se pide a otros
gobiernos en circunstancias similares que tengan el valor de hacer lo mismo en
sus contextos sociales específicos.
296. Del
mismo modo, ciertas acciones que podrían agravar situaciones conflictivas
existentes o crear nuevos conflictos deberán evitarse o deberán ser objeto de
un moratoria inmediata sine die. A juicio del Relator Especial abundan los
ejemplos de lo que no deberá hacerse: desahucios forzados (en el caso de la
nación navajo en Arizona), la imposición a pueblos indígenas de condiciones
rigurosas con miras a inducirles a que acepten la negociación (entre otros, es
el caso de los cree del Lubikon en Alberta), la fragmentación de naciones
indígenas para incitarlas a pelearse unas contra otras (como en el caso de la
isla septentrional de Aotearoa/Nueva Zelandia), ignorar y cortocircuitar a las
autoridades tradicionales promoviendo la instalación de nuevas autoridades con
arreglo a reglamentos no indígenas (como en cierto número de casos en los
Estados Unidos), la continuación de "proyectos de desarrollo" en detrimento
del hábitat indígena (como es el caso del río Bio-Bio en Chile), todo intento
de utilizar estrategias de diversión con miras a centrar la atención sobre los
derechos individuales por oposición a los derechos colectivos/comunales (como
ha denunciado la Confederación Haudenosaunee), etc. Será preciso evitar
cuidadosamente todas las medidas de ese tipo.
297. Este
comportamiento estaría de acuerdo con una de las características fundamentales
del criterio originalmente adoptado por el Relator Especial acerca del sentido
que deben adoptar sus conclusiones y recomendaciones, de manera que
contribuyan a fomentar nuevas relaciones basadas en el respeto mutuo, la
armonía y la cooperación, en lugar de una actitud de ignorar a la otra parte,
de confrontación y de repulsa.
298. En lo
que respecta a las recomendaciones en el sentido de que se evalúe en toda su
importancia y se canalicen adecuadamente las potencialidades reconocidas de
tratados/acuerdos y otras disposiciones constructivas, así como el acto de
elaboración de tratados (también en este caso en su sentido más amplio), como
elementos para la reglamentación de unas futuras relaciones más positivas y
menos antagonistas entre pueblos indígenas y Estados, será preciso tomar
plenamente en consideración dos procesos a los que ya se ha referido el
Relator Especial en el curso de su trabajo: i) la historia de las relaciones
en cuanto a tratados entre pueblos indígenas y Estados, en especial las
lecciones que pueden deducirse del análisis del proceso de domesticación en
las antiguas coloniales europeas (véase el capítulo III); ii) la lógica
subyacente a las negociaciones y a ciertos procesos políticos que se
desarrollan entre Estados y pueblos indígenas en varios países.
299. En lo
que se refiere a los dos procesos antes mencionados, la principal lección que
puede deducirse de la historia se refiere a los problemas de la imposición y
ejecución de los tratados. El Relator Especial ofrecerá cierto número de
recomendaciones sobre esta cuestión fundamental.
300. Es
evidente que el problema que se plantea a este respecto no se desprende de la
falta de disposiciones sino más bien del hecho de que la parte estatal no haya
cumplido esas disposiciones. Un caso demostrativo es el de los Estados Unidos,
el país que posee el mayor número de tratados reconocidos (unos 400) con
naciones indígenas, la mayor parte de ellos pasados al olvido por medidas
unilaterales adoptadas o bien por las autoridades federales o bien por el
Congreso.
301. La
historia demuestra que los órganos estatales disponen de gran diversidad de
medios, judiciales incluidos, para despreciar unilateralmente disposiciones de
tratados que supongan una sobrecarga para el Estado, desprecio que puede
acompañarse de respeto a las disposiciones favorables para la parte estatal.
302. En
cuanto al razonamiento subyacente a las negociaciones y demás contactos
políticos actuales entre Estados y pueblos indígenas, es preciso formular dos
observaciones. La primera está relacionada con lo que se podría llamar "no
negociable", por ejemplo el principio de extinción del llamado título de
propiedad nativo como condición para la solución de reclamaciones indígenas.
Queda por ver en qué medida la existencia de este "no negociable" -si lo
imponen los negociadores estatales- incluye no sólo la validez de los acuerdos
ya concertados sino también los que se van a concertar. El libre
consentimiento de los pueblos indígenas, esencial para que esos pactos sean
jurídicamente aptos, podría verse seriamente amenazado por esta forma de
presión particularmente eficaz.
303. La
segunda observación se refiere a la cuestión del "autogobierno" y la
"autonomía" que en ciertos casos se ofrecen como sustituto del pleno ejercicio
de los derechos ancestrales relacionados con la gobernación, que ahora van a
extinguirse. Para evitar nuevos problemas en el futuro, el Relator Especial
considera necesario recomendar que ambas partes -pero en particular la
indígena- evalúen cuidadosamente las posibles ventajas e inconvenientes de
tales regímenes, a la luz de la historia de la concertación, ejecución y
respeto a tratados resultantes de antiguas negociaciones entre naciones
indígenas y estados.
304. Por
las mismas razones es especialmente importante evaluar con precisión (o
reevaluar), desde ese mismo punto de referencia, la pertinencia y utilidad
potencial que esa categoría casi jurídica denominada "acuerdos constructivos"
han tenido para pueblos indígenas que aún se ven privados de toda relación
formal y consensuada con los Estados en los que están viviendo.
305. En lo
que respecta a las recomendaciones sobre otra cuestión crucial en cuanto a los
aspectos de futuro de este estudio, debe señalarse que el Relator Especial, al
comienzo de su trabajo, seleccionó tres elementos que merecen investigarse en
lo que respecta a la cuestión de los mecanismos de solución de conflictos.
Esos tres elementos eran: i) la capacidad real de los mecanismos existentes
para hacer frente de manera pronta y, en lo posible, preventiva a las
situaciones conflictivas; ii) la cuestión delicada de la jurisdicción nacional
frente a la jurisdicción internacional; iii) la forma como podría conseguirse
la participación efectiva en esos mecanismos de todas las partes interesadas,
en particular la parte indígena (70) .
306.
Anteriormente en el presente informe (párr. 261) el Relator Especial advirtió
que existía la opinión generalizada de que, viendo cuál es la situación en la
que se encuentran hoy en día los pueblos indígenas, puede concluirse que los
mecanismos existentes, administrativos o judiciales, dentro de las esferas no
indígenas de gobierno no han sido capaces de sacarles de sus apuros. Esta idea
le obliga a formular varias recomendaciones sobre la materia,
307. En
primer lugar, recomienda que los Estados que posean una población indígena
considerable establezcan una jurisdicción totalmente nueva y especial para que
se ocupe exclusivamente de cuestiones indígenas, y que sea independiente de
las estructuras gubernamentales existentes (centrales o no) pero financiada
con fondos públicos; esa nueva estructura iría reemplazando gradualmente a los
actuales servicios gubernamentales burocráticos/administrativos encargados de
esas cuestiones.
308. Esta
jurisdicción especial habría de tener, a juicio del Relator Especial, cuatro
ramas especializadas (permanentes y con la adecuada plantilla de personal
profesional):
i) un
órgano consultivo de solución de conflictos al que hubieran de someterse
obligatoriamente todas las disputas, incluidas las relativas a la aplicación
de tratados, que puedan surgir entre pueblos indígenas, y personas, entidades
e instituciones (incluidas instituciones gubernamentales) no indígenas, y que
tuviera poder suficiente para incitar a la negociación y realizarla entre las
partes interesadas y para formular las recomendaciones que considerara
pertinentes para resolver la controversia;
ii) un
órgano que, mediante negociaciones con las poblaciones indígenas interesadas,
preparase: a) nuevos instrumentos jurídicos bilaterales, consensuados y
legalmente vinculantes junto con las poblaciones indígenas interesadas y b)
nuevas leyes u otros tipos de propuestas que se sometiesen a los
correspondientes órganos legislativos y administrativos gubernamentales con
miras a ir creando gradualmente un nuevo orden jurídico institucionalizado
aplicable a todas las cuestiones indígenas y que esté de acuerdo con las
necesidades de los pueblos indígenas;
iii) un
órgano colegiado judicial al que se hubiesen de someter obligatoriamente todos
los casos que después de un período razonable de tiempo no se hayan resuelto
mediante las recomendaciones del órgano consultivo. Este organismo tendría
poder suficiente para emitir juicios sobre estos casos y adoptar decisiones
definitivas que pudieran imponerse mediante el uso del poder coercitivo del
Estado;
iv) una
rama administrativa encargada de todos los aspectos logísticos de las
relaciones entre no indígenas e indígenas.
309. El
Relator Especial se da perfecta cuenta de los numerosos obstáculos que puede
encontrar una estrategia tan innovadora y orientada hacia el futuro. Por
mencionar sólo uno, no es difícil darse cuenta de los importantes intereses
que pueden verse afectados por la redundancia de las estructuras actualmente
existentes y encargadas de las cuestiones indígenas en muchos países. Esta
estrategia sólo puede ser viable si existe una firme determinación política,
sobre todo por parte de los líderes del sector no indígena de la sociedad.
Están asimismo claros otros elementos esenciales: la participación efectiva de
los pueblos indígenas -preferiblemente en un pie de igualdad con los pueblos
no indígenas- en los cuatro sectores de actividad recomendados es
absolutamente fundamental para la "filosofía" que orienta todos los criterios
del Relator Especial sobre esta cuestión.
310.
Evidentemente sólo se ha hecho aquí un simple esquema de la nueva estructura
institucional recomendada. Es mucho lo que queda por hacer para rellenar esta
evidente laguna. Aunque el Relator Especial no carece de ideas acerca de cómo
rellenar algunos de los fosos, ha considerado que lo mejor será que en una
fase ulterior y alrededor de una mesa de negociación, las propias partes
interesadas de los distintos países se ocupen de los detalles. La forma como
se organice y conduzca el proceso negociador podría realmente ser la prueba
definitiva de las ventajas que pueda ofrecer su recomendación y de la
viabilidad de la estructura propuesta en un determinado contexto
sociopolítico.
311. Para
proponer las recomendaciones antes expuestas, el Relator Especial se ha
beneficiado de las interesantísimas ideas sobre este mismo tema formuladas en
el informe final (1996) de la Real Comisión sobre Pueblos Aborígenes,
establecida por el Gobierno de Canadá (71) .
312.
Aunque en general se considera que las cuestiones litigiosas consecutivas a
tratados o a disposiciones constructivas que afecten a pueblos indígenas deben
discutirse en el ámbito nacional, de todas formas también merece tomarse en
consideración la dimensión internacional de los problemas que plantean los
tratados.
313. Una
cuestión fundamental es la relacionada con la conveniencia de un mecanismo
judicial internacional que pueda entender las reclamaciones o quejas
procedentes de pueblos indígenas, en particular las consecutivas a tratados y
disposiciones constructivas que presenten aspectos internacionales.
314. El
Relator Especial sabe que los Estados han expresado con frecuencia su
reticencia acerca de que todas estas cuestiones vuelvan a ser abiertamente
discutidas y se adopten decisiones al respecto en foros internacionales. En
realidad, incluso podría estar de acuerdo con ellos en que ciertas cuestiones
(por ejemplo, las disputas relativas a la aplicación y respeto a los tratados)
sería más práctico que se examinaran y decidieran exclusivamente dentro de la
jurisdicción doméstica hasta agotar todas las posibilidades de ésta.
315. De
todas formas, considera que no debe desecharse de antemano la idea de los
beneficios que podría aportar el establecimiento de un órgano internacional
(por ejemplo, el propuesto foro permanente de poblaciones indígenas) que, en
ciertas circunstancias y con previa autorización general o para temas
particulares de los Estados interesados, tuviese poder para adoptar una
decisión final en las disputas entre los pueblos indígenas que viven dentro de
las fronteras de un Estado moderno y las instituciones no indígenas incluidas
instituciones estatales.
316. En
cualquier caso, el Relator Especial recomienda que lo antes posible se
convoque un taller patrocinado por las Naciones Unidas y que entre dentro del
marco del Decenio Internacional de los Pueblos Indígenas, que lanzaría un
debate bien informado sobre las ventajas e inconvenientes que podría tener el
establecimiento de un órgano internacional como el propuesto.
317. Un
último punto sobre el tema: al aumentar la inquietud internacional en lo que
respecta a todos los derechos humanos y problemas afines, hay un elemento que
está bien claro a juicio del Relator Especial: cuanto más eficaces y
desarrollados estén los mecanismos nacionales de solución de conflictos sobre
cuestiones indígenas, menos necesario será que se establezca un órgano
internacional con ese mismo fin. También es cierto lo contrario: la
inexistencia, el mal funcionamiento, el enfoque discriminatorio antiindígena o
la ineficacia de las instituciones nacionales darán nuevos argumentos a las
opciones internacionales. Este podría ser uno de los mejores argumentos a
favor del establecimiento (o fortalecimiento) de unos canales internos
adecuados y eficaces para la aplicación/respeto de los derechos indígenas y la
solución de conflictos sobre cuestiones relacionadas con los indígenas.
318. Otra
recomendación que considera que debe dirigirse a las instituciones estatales
competentes en cuestiones indígenas es que, en el proceso de adopción de
decisiones sobre temas de interés para los pueblos indígenas, apliquen y
preparen (o sigan haciéndolo) las disposiciones de la legislación nacional y
las normas e instrumentos internacionales de la forma que sea más favorable
para los pueblos indígenas, pero, en particular, en los casos relativos a los
derechos de los tratados. En todos los casos, en cuestiones de
tratados/acuerdos/disposiciones constructivas, a la interpretación que haga la
parte indígena del contenido de esos instrumentos se le concederá el mismo
valor que a la interpretación de la parte no indígena sobre la misma cuestión.
319. El
Relator Especial recomienda asimismo que las disposiciones de los
tratados/acuerdos entre pueblos indígenas y Estados, siempre que existan se
apliquen de buena fe en la mayor medida posible, desde una perspectiva de
búsqueda de justicia y de reconciliación. En caso de que la propia existencia
(o la validez actual) sea objeto de disputa, el reconocimiento formal de ese
instrumento como punto jurídico de referencia en las relaciones entre el
Estado y los pueblos en cuestión contribuirá en gran medida a un proceso de
establecimiento de confianza que aporte beneficios considerables. A este
respecto el Relator Especial recomienda encarecidamente que se concluya el
proceso de ratificación de los tratados/acuerdos que ya estén totalmente
negociados con los pueblos indígenas.
320. En el
caso de las obligaciones establecidas en tratados bilaterales o multilaterales
concertados por Estados y en los que pueblos indígenas sean partes terceras y
puedan verse afectados por esos instrumentos, el Relator Especial recomienda
que la parte estatal trate de obtener el consentimiento libre e informado de
las partes indígenas antes de que traten de imponer las obligaciones en
cuestión.
321. El
Relator Especial recomienda además que las autoridades estatales no inicien o
prosigan el desarrollo de proyectos que puedan causar daños al medio ambiente
de tierras indígenas y/o afectar negativamente a sus actividades económicas
tradicionales, sus ceremonias religiosas o su patrimonio cultural, sin que
antes hayan encargado los adecuados estudios ecológicos que permitan
determinar cuál va a ser el verdadero impacto negativo de esos proyectos.
322. Por
último, en lo que respecta a las actividades relacionadas con cuestiones
indígenas de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, el Relator Especial recomienda:
a) un
incremento permanente y considerable en la plantilla de personal asignada a
esas actividades;
b) el
establecimiento lo antes posible de una sección dentro del Registro de
Tratados de las Naciones Unidas a la que se asigne la responsabilidad de
localizar, acopiar, registrar, numerar y publicar todos los tratados
concertados entre pueblos indígenas y Estados. En este proceso deberá
concederse la debida atención a que haya acceso a la versión oral indígena de
los instrumentos en cuestión;
c) dentro
del marco del Programa de Acción para el Decenio Internacional de las
Poblaciones Indígenas del Mundo y en la fecha más próxima posible, se
convoquen tres talleres relativos a: el establecimiento de un mecanismo de
solución de conflictos sobre cuestiones indígenas; las modalidades de
compensar los efectos del proceso histórico de expoliación de la tierra
sufrido por los pueblos indígenas; y la aplicación/respeto de los derechos
indígenas en el contexto de los tratados;
d)
promover la creación de una página Internet dedicada exclusivamente a
cuestiones indígenas y a las actividades de las Naciones Unidas relacionadas
con los intereses de los indígenas.
NOTAS
1. E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4
(existe también como publicación de las Naciones Unidas, Nº de venta: E.86.XIV.3).
2. Ibid.,
párrs. 388-392.
3. E/CN.4/Sub.2/1987/22,
anexo I (Recomendaciones a la Subcomisión), Recomendación 3.
4. E/CN.
4/Sub.2/1988/24/Add.1.
5. E/CN.4/Sub.2/1991/33.
6. E/CN.4/Sub.2/1992/32,
E/CN.4/Sub.2/1995/27 y E/CN.4/Sub.2/1996/23.
7. E/CN.4/Sub.2/1988/24,
Add.1, párrs. 21-23.
8. E/CN.4/Sub.2/1991/33,
párrs. 92-93, 106-107, y 110-114.
9. E/CN.4/Sub.2/1992/32,
párr. 169.
10. E/CN.4/Sub.2/1988/24/Add.
1, párr. 12; E/CN.4/Sub.2/1991/33, párr. 92.
11. E/CN.4/Sub.2/1991/33,
párrs. 95-100; para la ejecución, véase E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 48-129.
Debe advertirse que a causa de la barrera del lenguaje, el Relator Especial no
pudo examinar la escasa información que se le facilitó en el caso de las
poblaciones indígenas de Siberia.
12. E/CN.4/Sub.2/1992/32,
párr. 326.
13.
1155 United Nations, Treaty Series, vol. 1155, Nº 331, artículo 2, 1, a).
14. E/CN.4/Sub.2/1992/32,
párr. 332.
15. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párrs. 288, 293.
16. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párr. 314.
17. E/CN/.4/Sub.2/1992/32,
párrs. 367-370.
18. Eran
los siguientes: Tratado de Tordesillas de 1494, Tratado de Utrecht de 1713,
Tratado de límites entre Suecia/Finlandia y Noruega/Dinamarca de 1751, Tratado
de París de 1763, Tratado de Jay de 1794, Tratado de Adam-Onis de 1819,
Tratado de Guadalupe-Hidalgo de 1848, la compra de Alaska de 1867, el Convenio
sobre las Aves Migratorias de 1916 y el Convenio de la OIT sobre pueblos
indígenas y tribales en países independientes, 1989 (núm. 169) (véase E/CN.4/Sub.2/1992/32,
párrs.363-390).
19. En el
capítulo II B del presente informe se examinan con más detalle ciertas
cuestiones relativas a este tipo de pactos consensuados.
20. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párr. 140-171.
21. Por
ejemplo, Sharon Venne, "Understanding Treaty Six: indigenous perspective", en
Aboriginal and Treaty Rights in Canada (M.Asch Ed.) (Vancouver: University of
British Columbia Press, 1996), p. 173-204; Treaty Seven Elders and Tribal
Council, The Original Spirit and Intent of Treaty Seven, Montreal y Kingston;
McGill-Queen's University Press, 1996.
22. E/CN.4/Sub.2/1991/33,
párr. 98; para la ejecución, véase E/CN.4/Sub.2/1995/27, párrs. 48-129.
Compárese también después con el capítulo II.
23. E/CN.4/1995/27,
párr. 126.
24. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párr. 116.
25.
Resolución de la Subcomisión 1994/4 de 19 de agosto de 1994.
26. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párrs. 116, 128.
27. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párr. 307.
28.
Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas,
vol. V: "Conclusiones, propuestas y recomendaciones", documento E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.4,
párrs. 388-392.
29. Aunque
debe advertirse que, desde el comienzo, el Relator Especial ha deplorado
repetidamente (véase por ejemplo E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 32), las
escasísimas respuestas de las naciones/organizaciones indígenas a su
cuestionario, situación que mejoró considerablemente después de 1995 en virtud
de los esfuerzos realizados por ciertas organizaciones como el Consejo
Internacional de Tratados Indios. Además, el Relator Especial también ha
tenido que sufrir la falta generalizada de respuesta de los gobiernos
interesados a su versión del cuestionario. Entre las muy pocas respuestas
recibidas, algunas tenían simplemente un carácter general o formal,
escasamente informativas.
30. E/CN.4/Sub.2/1992/32,
párr. 392.
31. E/CN.4/Sub.2/1991/33,
párr. 89.
32. E/CN.4/Sub.2/1992/32,
párr. 32, 40.
33. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párr. 336.
34. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párr. 133.
35. De
todas formas ha encontrado un pequeño número de instrumentos relativos a
situaciones en Sudamérica que "remontan a los primeros días de la república en
dos países por lo menos"; véase E/CN.4/Sub.2/1991/33, párrs. 103-104.
36. E/CN.4/Sub.2/1996/23,
párrs. 145-170. En febrero de 1998 las autoridades mapuches de la actual
provincia chilena de Cautín presentaron solemnemente al Relator Especial
importante documentación relativa a cierto número de esos parlamentos. Hasta
junio de 1998 sólo se ha podido realizar un examen inicial de esa
documentación.
37. E/CN.4/Sub.2/1992/32,
párrs. 138-139; véase también E/CN.4/Sub.2/1995/27, párr. 130.
38. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párrs. 176-201, 202-237 y 238-249.
39. E/CN.4/Sub.2/1996/23,
párrs. 27-79, 81-115 y 145-170.
40. Por
ejemplo, Sebastián Grammond, Les traités entre l'Etat canadien et les peuples
autochtones, Cowansville, Quebec, Editions Yvon Blais, 1995; Francis P.Prucha,
American Indian Treaties, the History of a Political Anomaly, Berkeley,
University of California Press, 1994.
41.
Report of the Royal Comission on Aboriginal Peoples, vol. 2, "Restructuring
the Relationship", Part One, Recommendation 2.2.2, Ottawa, Minister of Supply
and Services, 1996, p. 49.
42. E/CN.4/Sub.2/1995/27,
párrs. 130-311; E/CN.4/Sub.2/1996/23, párrs. 27-209.
43. E/CN.4/Sub.2/1991/33,
párr. 96.
44. E/CN.4/Sub.2/1992/32,
párr. 347.
45. E/CN.4/Sub.2/1996/23,
párrs. 171-196.
46. E/CN.4/Sub.2/1996/23,
párrs. 117-125 y 126-144.
