Naciones Unidas, 22 de junio de 1999
Oficina del alto comisionado para los derechos
humanos
E/CN.4/Sub.2/1999/20
Informe final presentado por el Sr. Miguel
Alfonso Martínez, Relator Especial
INTRODUCCIÓN
I. ALGUNOS PUNTOS DE PARTIDA FUNDAMENTALES
II. RESUMEN DE LOS HALLAZGOS
A. Tratados/acuerdos entre poblaciones indígenas y Estados
B. Otros acuerdos constructivos
C. Situaciones carentes de instrumentos jurídicos bilaterales
específicos que rijan las relaciones entre poblaciones indígenas y Estados
III. SITUACIÓN ACTUAL: ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CONSECUENCIAS DEL
PROCESO DE DOMESTICACIÓN
IV. MIRANDO HACIA EL PORVENIR: CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. En el
volumen V (Conclusiones, propuestas y recomendaciones) de su monumental
Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, el
Sr. Martínez Cobo (1) destacó la importancia vital que para ciertos pueblos y
naciones indígenas de diversos países y regiones del mundo tenían los tratados
que estas naciones y pueblos habían celebrado con los Estados-naciones hoy
existentes o con los países que en la época ejercían poderes de
administradores coloniales.
2. Llegó a
la conclusión de que debía realizarse un estudio profundo y cuidadoso acerca
de diversos aspectos referentes a las disposiciones que figuraban en esos
tratados y convenios, a la vigencia formal de las mismas en la actualidad, a
la observancia o falta de observancia efectiva de esas mismas disposiciones y
a las consecuencias que todo esto podría tener para los pueblos y naciones
indígenas pertinentes.
3. Observó
además que, al preparar dicho estudio, deberían tenerse en cuenta los puntos
de vista de todas las partes directamente interesadas en estos tratados, tarea
que requeriría el examen de un gran volumen de documentación. Por razones
evidentes, este trabajo no podía realizarse adecuadamente dentro del marco de
su propio estudio.
4. Por lo
tanto, recomendó que se dedicara exclusivamente a esta materia un estudio
riguroso que tuviera en cuenta los principios y normas vigentes en esta
materia y los datos que habrían de suministrar las diversas fuentes
interesadas, principalmente los gobiernos y las naciones y pueblos indígenas
que habían firmado y ratificado esos tratados o convenios. Opinaba que sólo
mediante este tipo de estudio se podría determinar con la precisión necesaria
cuál es la condición actual de acuerdos internacionales que implican a
poblaciones indígenas (2) .
5. En
correspondencia con una iniciativa de su Grupo de Trabajo sobre Poblaciones
Indígenas (3) , en su 39º período de sesiones la Subcomisión de Prevención de
Discriminaciones y Protección a las minorías tomó medidas con respecto a la
recomendación del Sr. Martínez Cobo aprobando la resolución 1987/17, de 2 de
septiembre de 1987, titulada "Estudio sobre los tratados celebrados entre los
pueblos indígenas y los Estados". Al adoptar dichas medidas, la Subcomisión
siguió las pautas establecidas en su resolución 1984/35/A, de 30 de agosto de
1984, en la que había decidido examinar las conclusiones, propuestas y
recomendaciones del Sr. Martínez Cobo como fuente apropiada para su labor
futura sobre la cuestión de la discriminación contra las poblaciones indígenas
y para los trabajos de su Grupo de Trabajo sobre las Poblaciones Indígenas en
esta materia.
6. En su
resolución 1987/17, la Subcomisión pidió al Sr. Miguel Alfonso Martínez que
preparase, sobre la base de las opiniones y datos del informe del Sr. Martínez
Cobo y las opiniones expresadas sobre esta materia en el Grupo de Trabajo y en
la Subcomisión, un documento en el que se analice el plan general de un
estudio de esa índole y las fuentes de información jurídica, bibliográfica y
de otra índole en que debe basarse ese estudio, y que presente el documento a
la Subcomisión para su examen en su 40º período de sesiones.
7. La
Subcomisión recomendó también que la Comisión de Derechos Humanos recomendase,
a su vez, que el Consejo Económico y Social autorizara a la Subcomisión a
designar al Sr. Alfonso Martínez Relator Especial, con el mandato de preparar
dicho estudio, y que pidiese al Relator Especial que presentara un informe
preliminar a la Subcomisión en su 41º período de sesiones (1989). Las
recomendaciones que figuran en la resolución 1987/17 fueron presentadas para
su examen a la Comisión de Derechos Humanos en su 44º período de sesiones
(1988).
8. En su
44º período de sesiones, la Comisión adoptó la resolución 1988/56, en la que
se fijan varias directrices relativas a este asunto. Estas determinarán el
mandato del Relator Especial en relación con el presente estudio.
9.
Conviene advertir que al aprobar la resolución 1988/56, la Comisión amplió, en
medida considerable, el alcance del estudio originalmente previsto por la
Subcomisión sobre esta cuestión en su resolución 1987/17, al recomendar que el
Consejo Económico y Social autorice al Sr. Alfonso Martínez como Relator
Especial de la Subcomisión, con el mandato de preparar "un esbozo de los
posibles propósitos, el alcance y las fuentes de un estudio que se prepararía
sobre la utilidad potencial de los tratados, convenios y otros acuerdos
constructivos entre las poblaciones indígenas y los gobiernos con objeto de
garantizar la promoción y protección de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de las poblaciones indígenas" (énfasis del autor).
10. Sin
embargo, en la resolución 1988/56 la Comisión sólo autorizaba al Relator
Especial a preparar y presentar al Grupo de Trabajo un esbozo de un posible
estudio, pero no a emprender el estudio propiamente dicho, como había
recomendado la Subcomisión. De hecho ésta aplazó su autorización al menos
hasta 1989 con el fin de poder adoptar una decisión acerca de si convenía
encargar tal estudio al Relator Especial.
11. El 27
de mayo de 1988, en su decisión 1988/134, el Consejo Económico y Social aprobó
la resolución 1988/56 de la Comisión.
12. En
meses ulteriores de 1988, el Relator Especial presentó al Grupo de Trabajo y a
la Subcomisión el esbozo que se le había solicitado (4) . Ambos órganos
aprobaron el documento. Además, en su resolución 1988/20 del 1º de septiembre
de 1988, la Subcomisión pedía a la Comisión y al Consejo Económico y Social
que dén su autorización final para que el Relator Especial emprenda el estudio
mencionado en la resolución 1988/56 de la Comisión.
13. En su
45º período de sesiones, la Comisión aprobó, sin debate o votación, la
resolución 1989/41, de 6 de marzo de 1989, por la que hacía suyas todas las
recomendaciones presentadas al respecto por la Subcomisión en su resolución
1988/20. Así, fueron presentadas al Consejo Económico y Social para su
aprobación en su período de sesiones de primavera.
14. Por
último, en su resolución 1989/77, de 24 de mayo de 1989, el Consejo confirmó
el nombramiento del Sr. Alfonso Martínez como Relator Especial y le autorizó a
realizar el estudio.
15. Desde
entonces el Relator Especial ha presentado al Grupo de Trabajo y a la
Subcomisión un informe preliminar (5) y tres informes sobre la marcha de los
trabajos (6) .
16. En su
49º período de sesiones, la Subcomisión, en su decisión 1997/110, de 22 de
agosto de 1997, instó al Relator Especial a que presentara ese informe en su
debido momento -preferiblemente antes del final de 1997- para que pudiera ser
examinado por el Grupo de Trabajo en su 16º período de sesiones y por la
Subcomisión en su 50º período de sesiones, en 1998. De conformidad con la
mencionada decisión de la Subcomisión, se somete a la consideración de ambos
órganos el presente informe final.
17. En
cuanto al contenido del informe final, debe recordarse, primero, que desde el
comienzo de su mandato el Relator Especial propuso que el estudio se realizara
como un todo con una estructura en tres partes.
i) En la
primera parte se procedería a un examen de los orígenes de la práctica de
concertar tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre las
poblaciones indígenas y los Estados, es decir cuál es el papel de los tratados
en la historia de la expansión europea a ultramar.
ii) La
segunda parte se dedicaría a evaluar la importancia contemporánea de esos
instrumentos, incluidas cuestiones relativas a la sucesión de los Estados, al
reconocimiento nacional de los tratados y a las opiniones de las poblaciones
indígenas sobre esta cuestión.
iii) La
tercera parte estaría dedicada al estudio del valor potencial de todos esos
instrumentos como base para la gobernación de las relaciones futuras entre las
poblaciones indígenas y los Estados. En la última fase del estudio se
examinarían tanto la forma como el contenido de esos instrumentos, así como
los posibles mecanismos que podrían establecerse en el futuro para lograr su
aplicación (7) .
18.
Evidentemente esta última parte se desarrollará a la luz de las situaciones en
las que en la realidad las poblaciones indígenas coexisten actualmente unas
con otras y con los segmentos no indígenas de la sociedad en muchos Estados.
Es el carácter precario que en casi todas partes tiene esta existencia el que
inquieta cada vez más a la comunidad internacional, al igual que sucedió
cuando se encargó y realizó el estudio de Martínez Cobo.
19. Las
investigaciones y análisis del Relator Especial van siguiendo en gran parte su
plan inicial al menos en lo que se refiere a las dos primeras partes del
estudio.
20. En la
fase final del estudio del Relator Especial, se prestará particular atención
al valor potencial de todas las posibilidades de establecer una nueva relación
entre los sectores indígenas y no indígenas de las sociedades multinacionales
valiéndose de los adecuados mecanismos innovadores y de amplias miras que
puedan facilitar las posibilidades de resolución de conflictos que sean
necesarias.
21. El
hecho de que el Relator Especial haya estado trabajando en este estudio
durante nueve años y para que su presente informe final pueda reunir las
condiciones adecuadas para su publicación por las Naciones Unidas obliga a
introducir ciertas inclusiones. En consecuencia, el Relator Especial ha hecho
una breve recapitulación de las más importantes conclusiones provisionales que
figuraban en sus anteriores informes sobre la marcha de los trabajos, así como
en el razonamiento inicial (o modificado) que las indujo. Ha hecho asimismo
referencia a casos fundamentales o a ciertas situaciones generales que se
revisan a fondo en esos informes. Sin estos antecedentes sería muy difícil
apreciar en toda su plenitud el sentido y las posibles ventajas de las
conclusiones y recomendaciones que se presentan.
22. Por
consiguiente, el capítulo I se ocupa de cuatro temas principales: el proceso
de selección (o de eliminación) de casos pertinentes para este estudio;
conceptos sobre tratados y concertación de tratados; la importancia que tiene
el comprender a fondo cómo evolucionan las relaciones entre indígenas y no
indígenas y su situación actual, y definiciones y diferenciación entre las
categorías de "poblaciones indígenas" y "minorías". En el capítulo II el
Relator Especial presenta sus ideas sobre las tres situaciones jurídicas
seleccionadas por sus relaciones con las metas de este estudio, centrándose en
casos/situaciones concretos seleccionados para su estudio habida cuenta de sus
circunstancias jurídicas/institucionales. El capítulo III describe el proceso
general de domesticación de las cuestiones indígenas en sus diversas
manifestaciones durante las diferentes fases, así como sus vínculos con la
situación actual de las sociedades indígenas. Por último, en el capítulo IV,
el Relator Especial expone el conjunto de los elementos que figuran en los
capítulos anteriores, para presentar sus conclusiones y recomendaciones con
miras a lo que él considera que podría ser una futura estrategia constructiva.
23. Una
última observación sobre el contenido del presente informe. El Relator
Especial se da perfecta cuenta de que él, y sólo él, es en último término
responsable del contenido de las conclusiones y recomendaciones del presente
estudio. Pero se da cuenta asimismo de que toda empresa humana puede presentar
defectos e insuficiencias y, por consiguiente, no podrá por menos de
beneficiarse de críticas constructivas.
24. En
este contexto nunca se insistirá bastante en que en muchos de los aspectos y
casos examinados, el resultado final de estos muchos años de trabajo, tal como
se refleja en el presente documento, se basa en investigaciones (incluidos
trabajos en el terreno), en experiencias personales y profesionales y, en
particular, en las opiniones de las fuentes disponibles, todo ello elaborado
por dos personas solamente: el Relator Especial y su consultora, la Dra.
Isabel Schulte-Tenckhoff, a la cual una vez más desea expresar toda su
gratitud por su valiosísima colaboración.
25. Por
consiguiente, el Relator Especial recibirá con mucho gusto todas las opiniones
críticas que le envíen no sólo sus colegas sino también, y en particular, las
poblaciones indígenas y los gobiernos que no respondieron a su cuestionario y
que se puedan expresar en el curso de los debates que se celebren acerca de
este informe final en los próximos períodos de sesiones de 1999 del Grupo de
Trabajo y de la Subcomisión. Estas contribuciones se tendrán debidamente en
cuenta para su posible utilización como elementos de juicio adicionales que se
incorporen al informe antes de que éste pase a ser una publicación oficial de
las Naciones Unidas.
26. En
este informe final el Relator Especial desea expresar su gratitud a todos los
gobiernos que han respondido al cuestionario que se les envió en 1991 y 1992.
En particular, a los de Australia y Canadá por el rigor con que lo han hecho y
por la valiosa documentación facilitada tanto por su propia iniciativa como a
solicitud. Deseamos asimismo dar las gracias a los Gobiernos de Canadá, Chile,
España, Estados Unidos de América, Fiji, Guatemala y Nueva Zelandia por las
facilidades que nos han dado para las investigaciones en el terreno o por su
participación en actividades relacionadas con cuestiones indígenas en sus
correspondientes países.
27.
Especial reconocimiento merece el interés y la eficacia con que las
autoridades de Nueva Zelandia prepararon y coordinaron el programa de
actividades del Relator Especial durante su visita oficial al país, en mayo de
1997, así como el hecho de que algunas de sus máximas autoridades (por
ejemplo, los Ministros de Asuntos Exteriores y de Justicia) tuvieron la
amabilidad de dedicar una parte de su tiempo a recibirnos personalmente y
discutir con nosotros cuestiones relativas al pueblo maorí.
28. Este
estudio nunca se hubiera podido concluir sin la cooperación de numerosas
poblaciones, organizaciones y autoridades indígenas que han ofrecido al
Relator Especial no sólo su valiosísima contribución (en forma de testimonios
orales y escritos, de documentos y de imprescindible logística de los más
variados tipos), sino también de un estímulo constante para este trabajo.
29. Aun
corriendo el riesgo de posibles y lamentables omisiones, debo mencionar el
apoyo recibido de las siguientes organizaciones indígenas y órganos
institucionales: American Indian Law Alliance, Four Nations of Hobbema, Fund
of the Four Directions, Grand Council of the Haudenosaunee Confederacy,
Consejo de Todas las Tierras de la Nación Mapuche, Gran Consejo de los Crees
(de Quebec), Fundación Rigoberta Menchú, Consejo Internacional de Tratados
Indios, Assembly of First Nations (Canadá), Western Shoshone National Council
(Estados Unidos), Maaori Legal Services, Teton Sioux Treaty Council, Ka'laui
Hawaii, Organización Internacional de Desarrollo de los Recursos Locales,
OXFAM y Centro de Documentación, de Investigación y de Información de las
poblaciones indígenas (DOCIP) (Ginebra).
30. El
Relator Especial desea asimismo expresar su gratitud a las autoridades
(ancianos, lonkos, grandes jefes y jefes, dirigentes, consejeros y asesores)
de diversas naciones/poblaciones indígenas o a sus organizaciones, entre ellas
la Rigoberta Menchú Tum (Nación Maya), los antiguos Leones Oren (Nación
Onondaga), Matthew Coon Come y Ted Moses (Crees [de Quebec]), Tony
Blackfeather (Nación Teton Sioux/Lakota), J. Wilton Littlechild (Four Nations
of Hobbema/Canadá), Domingo Cayuquo, Manuel Antilao, Jorge Pichinual, Juana
Santander y Aucan Huilcamán (Nación Mapuche), Ovide Mercredi (Asamblea de
Primeras Naciones/Canadá), Cherrilene Steinhauer y Carl Queen (Primera Nación
del Lago Saddle/Canadá), Wallace Fox (Primera Nación del Lago Onion/Canadá),
Daniel Sansfrere, Michael Nadli, Felix Lockhart, Pat Martel, Jonas Sangri,
Rene Lamothe, Gerald Antoine y Francois Paulette (Nación Dene/Canadá), Sharon
Venne (Nación Lubikon Cree-Primera Nación Joseph Bighead-Tratado de las Seis
Naciones/Canadá), Juan León (Nación Maya), la fallecida Ingrid Washinawatok
(Fondo de las Cuatro Direcciones), Ken Deer (Nación Mohawk), Lázaro Pari
(Nación Aymará), Bill Means, Antonio González, Jimbo Simmons y Andrea Carmen (IITC),
Mililali Trask (Hawaii), Al Lameman (Administración Tribal del Lago Beaver),
Kent Lebsock (Alianza Americana de Derecho Indio), R. Condori (CISA), Pauline
Tiangora, Naniko, Aroha Pareake Meade, Moana Jackson, Dra. Margaret Mutu, Sir
Tipene O'Regan, Sir R. T. Mahuta, Moana Erickson y Shane Solomon (Aotearoa/Nueva
Zelandia), así como a Leif Dunfield (Nación Sami). Todos ellos han facilitado
al Relator Especial informes y conceptos valiosísimos sobre sus
correspondientes poblaciones/naciones y organizaciones.
31. El
Relator Especial no puede por menos de expresar su gratitud hacia otras
personas indígenas y no indígenas con reconocida autoridad en los diversos
aspectos de los problemas indígenas y que, en general, actúan en los círculos
de las Naciones Unidas, todas las cuales han contribuido a la labor del
Relator Especial brindándole sus conocimientos, experiencia práctica y/o
críticas incisivas y constructivas.
32.
Gudmundur Alfredsson (tanto mientras desempeñaba sus funciones en el Centro de
Derechos Humanos como a título de universitario especializado en esta
cuestión), Augusto Willemsen Díaz, el juez E. Durie (del Tribunal de Waitangi),
Mario Ibarra, Jacqueline Duroure, el fallecido Andrew Gray, Paul Coe, Renate
Dominick, Robert Epstein, Florencia Roulet, Sir Paul Reeves, Anthony Simpson,
Alberto Saldamando y los profesores Vine Deloria, Héctor Díaz Polanco, Michael
Jackson, Gaston Lyon, Glenn Morris, C. M. Eya Nchama, Douglas Sanders, Mason
Durie, Jim Anaya, José Bengoa (su colega en la Subcomisión) y el fallecido
Howard Berman merecen mi especial agradecimiento por sus valiosas
contribuciones académicas. Naturalmente a ninguno de ellos le corresponde
responsabilidad ninguna de cualquier posible carencia que se halle en los
diversos informes sobre la marcha de los trabajos o en este informe final del
estudio.
33. Por
último, y no lo menos importante, el Relator Especial desea expresar toda su
gratitud por la asistencia especializada, la paciencia y la cooperación
logística que le han concedido todos los que han servido en el minúsculo grupo
especial de tareas al que el Centro de Derechos Humanos o la Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos han asignado la
responsabilidad de los asuntos indígenas. La diligencia y el gran
profesionalismo con el que tan exitosamente han desempeñado sus funciones en
relación con este estudio (a veces en condiciones extremadamente difíciles)
han sido simplemente ejemplares. A este respecto, el Sr. Julian Burger, su
director, y su eficacísima colega, la Sra. Miriam Zapata, se han ganado a lo
largo de los años el más profundo respeto del Relator Especial.
34. Dado
el enorme ámbito geográfico, temporal y jurídico del estudio (8) , el Relator
Especial decidió desde el principio limitarse a un análisis detallado de un
número reducido y representativo de estudios de casos organizados en función
de cinco situaciones jurídicas distintas: i) tratados celebrados entre Estados
y pueblos indígenas; ii) acuerdos concertados entre Estados u otras entidades
y pueblos indígenas; iii) otros acuerdos constructivos concertados con la
participación de los pueblos indígenas interesados; iv) tratados concluidos
entre Estados que contienen disposiciones que afectan a los pueblos indígenas
como terceros; v) situaciones que afectan a pueblos indígenas que no son
partes en ninguno de los mencionados instrumentos ni objeto de ellos (9) .
35. Debe
advertirse que desde el punto de vista geográfico, el Relator Especial ha
considerado su mandato como universal, relativo a cualquier parte del mundo en
que la existencia histórica o contemporánea de tratados, convenios y otros
acuerdos constructivos esté confirmada o donde puedan existir en el futuro
gracias a un proceso de negociación y cooperación (10) .
36. Por
consiguiente se examinó una amplia serie de casos procedentes de todos los
lugares del mundo y relativos a las cinco situaciones jurídicas antes
mencionadas; había entre ellos casos procedentes de los Estados Unidos y
Canadá (haudenosaunee, mikmaq, las llamadas cinco tribus civilizadas, shoshone,
lakota, los firmantes indígenas del Tratado Nº Seis, los cree de la Bahía
James [de Quebec], las naciones indígenas de la Columbia Británica y
California, y los cree del Lubikon), el Pacífico (Maorí, Hawai, Polinesia
Francesa), América Latina (kuna yala, mapuche, yanomami, maya), aborígenes e
insulares de Australia, el Gobierno Autónomo de Groenlandia, y algunos casos
africanos y asiáticos (Birmania/Myanmar, el papel de las compañías
concesionarias europeas en Asia meridional y Africa occidental, los san de
Botswana, los ainu de Japón y las poblaciones indígenas de Siberia).
37. Debe
recordarse a este respecto que el Relator Especial hubo de proceder a cierta
selección en lo que respecta a las directrices adoptadas para la investigación
en su conjunto (11) . Esas directrices las ha tenido debidamente en cuenta a
todo lo largo de su trabajo.
38. En el
curso de su trabajo y a la luz de los numerosos casos/situaciones examinados,
el Relator Especial se ha inclinado a reconsiderar la pertinencia para el
informe final de las cinco categorías jurídicas enumeradas al comienzo de este
capítulo.
39. Dos de
esas categorías jurídicas, es decir los acuerdos, en la medida en que puedan
ser fundamentalmente distintos de los tratados, y los tratados entre poderes
no indígenas que afectan a poblaciones indígenas como partes terceras, van a
tener un impacto limitado en las conclusiones y recomendaciones que se
formularán en el presente informe final.
40. En
primer lugar, en lo que respecta a la cuestión de los acuerdos, el Relator
Especial ya encareció la necesidad de un enfoque casuista, ya que "la decisión
de las partes en un instrumento legal de designarlo como 'acuerdo' no
significa necesariamente que el carácter jurídico de dicho instrumento difiera
en modo alguno de los denominados oficialmente 'tratados'" (12) . Este
razonamiento está en pleno acuerdo con la tradición jurídica codificada en el
derecho internacional contemporáneo mediante la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados (13) .
41. Por
consiguiente, el Relator Especial procedió a seleccionar ciertos factores que
han de tenerse en cuenta para determinar cuáles de los instrumentos analizados
deben ser considerados como "tratados" y cuáles se han de considerar como
"acuerdos". Estos factores son los siguientes: quiénes son las partes en el
instrumento, cuáles son las circunstancias de su firma y cuál es el tema del
documento (14) .
42. Esos
factores se aplicaron en el análisis de dos instrumentos concretos, el Acuerdo
de Panglong, de 12 de febrero de 1947 (Birmania/Myanmar), al que después
renunció el Estado parte (15) ; y el acuerdo concertado el 22 de agosto de
1788 entre el Capitán Taylor, en nombre de la Corona Británica, y los jefes de
Sierra Leona, que no constituye instrumento alguno de derecho internacional
atinente a su estudio (16) .
43. En el
capítulo III del presente informe se examinarán algunos elementos relativos a
otros casos o situaciones actuales que se han denominados "acuerdos", en
particular en el contexto canadiense.
44. En
segundo lugar, y en lo que respecta a la pertinencia para este estudio de los
tratados bilaterales y multilaterales concertados entre potencias no indígenas
pero que afectan a pueblos indígenas como terceros, debe advertirse que por
falta de tiempo y de recursos, el Relator Especial no ha podido comprobar in
situ la importancia práctica que puedan tener estos instrumentos para las
poblaciones indígenas, ni examinar más a fondo la documentación existente
sobre estos instrumentos.
45. Ello
no obstante, al menos un instrumento ya examinado en el primer informe sobre
la marcha de los trabajos (17) , sigue siendo interesante a este respecto, el
llamado Codicilo Lapp al tratado de límites de 1751 entre Suecia/Finlandia y
Noruega/Dinamarca. Este Codicilo nunca ha sido abrogado y sigue siendo objeto
de una interpretación legal en lo respecta a los derechos de los sami dentro
del contexto de las negociaciones bilaterales (Suecia/Noruega).
46. A este
respecto merece destacarse el papel del Parlamento sami tanto en Noruega como
en Suecia, pero sobre todo en Noruega donde parece ejercer mayor influencia
que en Suecia, así como su contribución potencial a la interpretación del
Codicilo.
47. Por
otra parte, en lo que se refiere concretamente al Convenio de la OIT sobre
pueblos indígenas y tribales de países independientes, 1989 (núm. 169), aún
queda por ver en qué medida las poblaciones indígenas tienen algún tipo de
acceso directo, o la posibilidad de contribuir con eficacia, al proceso que
conduce a la ratificación de este Convenio por los Estados en los que viven.
Merece señalarse que hasta la fecha sólo han ratificado este instrumento un
limitadísimo número de Estados interesados.
48. Aunque
diversas organizaciones indígenas han expresado su apoyo al convenio (por
ejemplo, la Conferencia Inuit Circunpolar, el Consejo Nacional de Jóvenes
Indígenas, y el Consejo Sami), el apoyo no es ni mucho menos unánime. Prueba
de ello es la oposición manifestada por cierto número de organizaciones
indígenas en el contexto canadiense. Así, por ejemplo, en Canadá no todas las
poblaciones indígenas ni todos los sectores de los círculos jurídicos apoyan
la ratificación del Convenio pues sus disposiciones van por detrás de las
actuales normas nacionales. En otros países donde la legislación vigente en
materia de poblaciones indígenas o de fuerza laboral indígena es a este
respecto menos avanzada, las poblaciones indígenas pueden adoptar criterios
diferentes. Una vez más convendrá plantearse el problema caso por caso.
49. Se ve,
pues, que la cuestión de los tratados que afectan a poblaciones indígenas como
terceros puede seguir siendo pertinente en la medida en que mantengan su
vigencia y en que las poblaciones indígenas estén participando o vayan a
participar en el futuro en la aplicación de sus disposiciones. Entre los diez
instrumentos previamente seleccionados para su análisis (18) , aparte del
Codicilo Lapp, existen otros varios que merecerían un examen más profundo,
entre ellos el Tratado Jay de 1794 y el Tratado de Guadalupe-Hidalgo de 1848,
ambos de importancia particular para poblaciones indígenas establecidas en las
fronteras de los Estados Unidos con Canadá y con México, respectivamente.
50. Por
consiguiente, las conclusiones y recomendaciones que figuran en el presente
informe se referirán sobre todo a tres de las cinco situaciones jurídicas
originales identificadas: i) cuando hay pruebas de que se trata de
tratados/acuerdos internacionales entre poblaciones indígenas y Estados; ii)
cuando no existan instrumentos jurídicos específicos bilaterales que rijan las
relaciones entre poblaciones indígenas y Estados; iii) situaciones relativas a
la cuestión de "otros acuerdos constructivos".
51. En lo
que se refiere al papel de estos acuerdos constructivos, el Relator Especial
advierte que ciertas actividades que actualmente se están desarrollando en el
nivel nacional, por ejemplo en México, en Canadá y en Guatemala en distintas
condiciones sociales y políticas, ponen claramente de manifiesto algunos de
los problemas fundamentales que él ha tenido que plantearse en el curso de su
mandato, en particular sobe la cuestión de los derechos colectivos de las
poblaciones indígenas en las actuales sociedades pluriétnicas y la necesidad
en ese contexto de mecanismos de resolución de conflictos mutuamente acordados
(19) .
52. En
relación asimismo con las tres situaciones antes mencionadas, debe señalarse
que tanto los propios tratados como su elaboración (en el sentido más amplio
del término) son asuntos que, a juicio del Relator Especial, requieren una
mayor elaboración conceptual.
53. El
Relator Especial considera que debe evitarse caer en la prisión de la
terminología existente. Pero esto no impide en modo alguno que se saquen
conclusiones de una historiografía no eurocéntrica de tratados y acuerdos
entre poblaciones indígenas y Estados y de la correspondiente situación de las
poblaciones indígenas en el derecho internacional, historiografía a la que
dedica una sección fundamental de su segundo informe sobre la marcha de los
trabajos (20) . La cuestión presenta dos aspectos fundamentales.
54. En
primer lugar, en función de los aspectos de este estudio orientados hacia el
futuro, es decir, de las lecciones que pueden sacarse del estudio en cuanto a
las posibilidades de negociar tratados y otros instrumentos jurídicos
consensuados y mecanismos prácticos que aseguren para el futuro mejores
relaciones entre las poblaciones indígenas y los Estados, una definición
estrecha de "tratado" y "concertación de un tratado" pondrá en peligro o
evitará todo tipo de idea innovadora en la materia. Pero lo que hace falta son
precisamente ideas innovadoras que resuelvan la situación en la que se
encuentran actualmente numerosas poblaciones indígenas.
55. En
segundo lugar, una definición estrecha de tratados y concertación de tratados
dificultará (o incluso impedirá) que se tengan adecuadamente en cuenta las
opiniones de los indígenas sobre estas cuestiones, a causa simplemente de la
idea tan extendida de que las poblaciones indígenas no constituyen "Estados"
en el actual sentido del término en el derecho internacional, sea cual fuere
la situación que en la era del derecho de las naciones se les reconozca como
entidades soberanas.
56. Pero
también conviene advertir que igualmente erróneo sería dar por supuesto que
las poblaciones indígenas no tienen un conocimiento adecuado de la naturaleza,
procedimientos y consecuencias de los tratados y la concertación de tratados.
Pero algunas autoridades en la materia les atribuyen un total desconocimiento
de los principios que rigen esos instrumentos y de sus "códigos". Ello no
obstante, no sólo fuentes bibliográficas sino también testimonios directos
recogidos por el Relator Especial de fuentes indígenas demuestran claramente
lo erróneo de este supuesto.
57. Desde
que comenzara esta empresa se le advirtió que el concepto y la práctica de la
concertación de acuerdos internacionales, es decir, de pactos entre entidades
soberanas, sean naciones, "tribus" o cualquier otra cosa que se llamen,
estaban perfectamente claros para los pueblos indígenas de las Américas, de
Aotearoa/Nueva Zelandia y de otros lugares ya antes de que llegasen los
colonizadores europeos, y así sigue siendo.
58.
Además, durante las investigaciones en el terreno, numerosas fuentes
indígenas, separadas por océanos, han advertido reiteradamente al Relator
Especial que, en diversas ocasiones en el curso de las negociaciones, las
partes no indígenas no han informado adecuadamente a sus contrapartes
indígenas (es decir a los antecesores de esas fuentes indígenas) sobre la
causa y el objeto del pacto, redactado con frecuencia sólo en idiomas europeos
y traducido sólo verbalmente. Las dificultades lingüísticas que ello implicaba
para las partes indígenas evitaban con frecuencia que pudieran comprender a
fondo cuál era la naturaleza exacta y la extensión de las obligaciones que
habían asumido en virtud de la versión no indígena de esos textos (o de la
construcción de sus disposiciones). Está claro que esta situación no facilita
el que las partes indígenas puedan dar un consentimiento libre y consciente
del pacto al que le comprometen esas negociaciones. Se puede, pues, deducir
que esos instrumentos serían extraordinariamente vulnerables ante cualquier
tribunal digno de este nombre.
59. El
Relator Especial considera que esos relatos, tratándose en particular de casos
que implican la cesión de territorios por las partes indígenas, reflejan la
realidad de los acontecimientos, considerando, sobre todo, la condición
inherentemente inalienable de sus territorios y las situaciones históricas con
que se enfrentaban numerosas naciones indígenas.
60.
Ocupándose asimismo de los principios fundamentales que rigen la concertación
de tratados y sus "códigos" y utilizando el ejemplo de los primeros tratados
africanos con potencias europeas (o con sus sucesores en esa materia), Charles
Alexandrowicz ha demostrado que, si bien ciertos conceptos concretos relativos
al poder, la autoridad y otros asuntos de organización política pueden ser
distintos entre una parte y otra, sin embargo raramente dejaban de encontrar
terrenos comunes en lo que respecta a esos principios.
61. En
cuanto a la concertación de tratados, entre esos principios fundamentales
comunes se encuentran: la necesidad de que haya unos representantes con el
mandato de entablar negociaciones, un acuerdo básico sobre el tema de los
tratados, y conceptos relativos a la necesidad de ratificación y a la
obligatoriedad de cualquier tipo de acuerdo formalmente negociado.
62.
Conviene señalar, sin embargo, que aún no se ha realizado ningún estudio
exhaustivo sobre los puntos de vista indígenas acerca de cierto número de
importantes aspectos de los tratados y la concertación de tratados. Pese a que
este aspecto corresponde plenamente al mandato del Relator Especial, éste no
ha podido disponer de fuentes suficientes para realizar esa labor. Ello no
obstante y de conformidad con las recomendaciones de Martínez Cobo, siempre
que ha podido ha tratado de tomar debidamente en consideración los
conocimientos indígenas y las situaciones institucionales en el contexto de la
historia de los tratados y la concertación de tratados, así como las lecciones
que las propias poblaciones indígenas tienden a extraer de este conocimiento,
con miras a mejor definir sus relaciones con los Estados en los que ahora
viven.
63. Desde
un punto de vista más teórico, podría decirse que el principio de reciprocidad
corresponde a una característica transcultural de la concertación de tratados.
Esto se confirma asimismo teniendo en cuenta cómo el conocimiento que diversas
partes indígenas tienen de los tratados perpetúa la naturaleza básica de las
relaciones contractuales.
64. Un
caso interesante a este respecto, que no es único, es cómo los indígenas
comprenden algunos de los tratados vigentes en la actualidad en Canadá, idea
fácilmente accesible gracias a varias investigaciones recientemente publicadas
(21) . Además de los tratados de la Royal Comission on Aboriginal Peoples, de
Canadá, se facilitó gran número de informes sobre la interpretación indígena
de tratados. Desafortunadamente, el Relator Especial no ha tenido la
oportunidad de estudiar con detalle todas esas relaciones. Ello no obstante,
no hay duda de la importancia que tienen tanto para hacer frente a la
situación de los indígenas en Canadá como para sus conclusiones en el presente
informe final.
65. Una
última observación sobre el tema general de los tratados: el Relator Especial
no ha podido evaluar con precisión todas las relaciones posibles entre esta
problemática y la cuestión general de "los derechos humanos de las personas
indígenas". Evidentemente, esta idea es muy distinta de la de "los derechos de
las poblaciones indígenas", de ámbito mucho más amplio y que de hecho incluye
a esos derechos individuales.
66. En lo
que respecta al contexto de este informe final y de acuerdo con el texto del
mandato del Relator Especial, el proceso de "domesticación" de todas las
cuestiones relativas a las poblaciones indígenas tiene importancia particular
y es evidente que en esta última fase final de su trabajo exige un análisis y
elaboración más detallados. Es necesario realizar un estudio más extensivo del
origen de este proceso si se quieren comprender más a fondo los elementos
jurídicos y socioeconómicos cruciales de la situación actual de esos pueblos,
tal como se manifestó en las antiguas colonias de asentamientos europeos (y en
los Estados que las sucedieron) en el momento en que se originaron las
relaciones, también tal como ahora existen en los actuales correspondientes
Estados multinacionales de América Latina, África, Asia, el Pacífico y Europa
Septentrional. Por consiguiente, esta cuestión se tratará in extenso en las
conclusiones que se presentan en el capítulo III de este informe final.
67. Por
otra parte, el proceso de domesticación de las cuestiones indígenas debe
situarse en el contexto de la independencia/descolonización de los países
latinoamericanos, africanos, asiáticos y del Pacífico (que difieren en gran
medida), pues ello plantea un nuevo problema muy oportuno, es decir el de la
pertinencia del concepto de "indigenidad" haciendo referencia a todos los
casos posibles de "pueblos oprimidos por el Estado", incluidas las "minorías"
en el contexto particular de los actuales Estados africanos, asiáticos y del
Pacífico.
68. En
estos últimos países, la era de la descolonización trajo consigo cambios
radicales en el concepto del calificativo "indígena". Este era el resultado de
un nuevo contexto político cuyo símbolo más perceptible era la emergencia, de
acuerdo con el derecho internacional contemporáneo, de gran número de nuevos
Estados. Así, desde el punto de vista conceptual, el Relator Especial
considera necesario restablecer una clara distinción entre poblaciones
indígenas y minorías nacionales o étnicas. Por supuesto no se ha de considerar
que esta diferenciación implica un defecto de reconocimiento de los derechos
colectivos de esas minorías como sociedades diferentes.
69. A ese
respecto debe advertirse que en 1991, cuando comenzó este trabajo y se estaban
estableciendo las directrices para el conjunto de la investigación, el Relator
Especial decidió hacer una distinción estricta entre "minorías" y "poblaciones
indígenas" (22) . Además no debe olvidarse que, de acuerdo con los criterios
que adoptara en 1995 en lo que respecta a su plan de trabajo futuro, "el
énfasis del estudio debe centrarse, en su fase final, en casos y situaciones
en que la categoría "pueblos indígenas" está ya indubitablemente establecida
desde un punto de vista histórico y actual" (23) .
70. Años
de investigaciones y reflexión en distintos niveles del sistema de las
Naciones Unidas, en particular por la Comisión de Derechos Humanos y su
Subcomisión, no han permitido obtener una definición generalmente aceptada del
término "minoría", ni de los calificativos que con frecuencia se le asocian,
como "étnica" o "nacional".
71. Por
otra parte, la importancia de la "definición de trabajo" de "pueblos
indígenas" formulada por el Relator Especial José Martínez Cobo en la última
parte de su estudio, radica en el hecho de que sus conclusiones han sido
reconocidas por la Comisión y sus órganos subsidiarios como "una base de
trabajo aceptable".
72. Ello
no obstante, como ya se dijo antes en los informes sobre la marcha de los
trabajos de este estudio, Martínez Cobo, en su intento de ampliar su
"definición de trabajo" a todos los casos sometidos a su atención en el curso
de su mandato, tendía a acumular situaciones que, a juicio de este Relator
Especial, deberían ser separadas a causa de sus diferencias intrínsecas.
73. Estas
diferencias se basan en diversos factores históricos que exigen que se
establezca una clara distinción entre el fenómeno de la expansión territorial
por las naciones indígenas hacia áreas adyacentes y el de la colonización
organizada por potencias europeas de los pueblos que, desde tiempo inmemorial,
habitan territorios de otros continentes.
74. Al
Relator Especial y en relación con el presente estudio le inquieta
particularmente el hecho de que, en el contexto de la actual práctica de las
Naciones Unidas y de acuerdo con los instrumentos jurídicos y normas
internacionales existentes, la garantía de una protección internacional
efectiva de los derechos de las minorías se confina en gran medida al ámbito
de los derechos individuales. Además, este tema general se trata sobre todo
como correspondiendo a la jurisdicción interna de los Estados, con lo cual
queda excluida toda estrategia alternativa.
75. Y sin
embargo, las poblaciones indígenas conceden precisamente una importancia
considerable al reconocimiento, promoción y garantía de sus derechos
colectivos, es decir de sus derechos como grupos sociales. Del mismo modo,
tratan de conseguir que se establezcan mecanismos internacionales para la
resolución de conflictos con las autoridades estatales, en particular en
relación con los derechos reconocidos o adquiridos gracias a instrumentos que
gozan de reconocimiento internacional, como los tratados.
76. Por
consiguiente, el Relator Especial ha expresado la opinión de que los pueblos
indígenas, aunque puedan constituir minorías numéricas en los muchos países
donde están viviendo, no son "minorías" en el sentido en que se utiliza en las
Naciones Unidas y con miras a una posible acción práctica por parte de la
Organización (24) . Del mismo modo, una minoría nacional o étnica no se ha de
considerar como una "población indígena" en el contexto de las Naciones
Unidas.
77. Merece
señalarse que la política de las Naciones Unidas a este respecto está ya bien
establecida; en particular desde 1994 cuando se creó el Grupo de Trabajo sobre
Minorías dentro del marco de la Subcomisión y por decisión del Consejo
Económico y Social a recomendación tanto de la Comisión como de la propia
Subcomisión (25) .
78.
Reflexionando sobre conceptos, el Relator Especial consideró necesario
subrayar que, en los contextos africano y asiático, la problemática de las
comunidades indígenas raramente es coextensiva con la de las relaciones entre
tratados (26) , si bien podría suceder que existan excepciones que merezcan un
estudio más detenido, como es el caso de los masai, dado su papel en las
negociaciones que condujeron a Kenya a la independencia.
79. Es
cierto de todas formas que muchas comunidades pudieran considerarse como
pueblos indígenas en el contexto del estudio de Martínez Cobo, sobre la base
de su estilo de vida y el hábitat en que residen (pero excluyendo otros
factores tales como su "indigenidad" de hoy día comparada con la idéntica "indigenidad"
de otras comunidades que coexisten en la era post-colonial en el territorio de
prácticamente todos los Estados de los continentes africano y asiático)
tienden a no ser parte de tratados o acuerdos ni con las potencias coloniales
ni con los Estados que sucedieron a esas potencias tras la descolonización y
la independencia (27) .
80. Sin
embargo debe advertirse que el Relator Especial no ha podido evaluar todas las
posibles duplicaciones y contradicciones en todas las materias relacionadas
con los tratados y la problemática indígena general en los contextos africano
y asiático.
81.
Además, a este respecto, podría legítimamente señalarse que el legado de las
áreas tribales "protegidas" en África y Asia (especialmente en las regiones
que formaron parte del imperio colonial británico, por ejemplo, la India y
África meridional) ha planteado cierto número de problemas concretos, en
particular al reflejarse en el trabajo de ciertas organizaciones
internacionales que, como la Organización Internacional del Trabajo y la
Organización de Estados Americanos, han contribuido a aumentar la confusión
sobre la cuestión de la dicotomía clara y bien establecida minorías/indígenas.
82. Pese a
las importantes lagunas existentes a este respecto, el Relator Especial ha
podido establecer algunas reglas provisionales sobre la cuestión, en
particular sobre el estado y situación de pueblos indígenas que aún no son
parte de ningún instrumento jurídico bilateral formal y consensuado.
83.
Conviene recordar que numerosos representantes de los que se describen como
grupos/minorías/pueblos de África y Asia oprimidos por el Estado han sometido
sus casos a la atención del Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas por
faltarles otros foros donde pudieran presentar sus quejas. En la actualidad se
trata de remediar esta situación mediante el establecimiento del Grupo de
Trabajo sobre Minorías.
84. Se
deduce que, si bien una determinada situación podría ser apta para someterse a
un examen general dentro del marco de las actividades de las Naciones Unidas
en los temas generales de prevención de la discriminación y protección de las
minorías, su pertinencia es tangencial, extremadamente limitada o no existente
en un contexto contemporáneo y en lo que respecta a la elaboración de
tratados/acuerdos y pactos constructivos entre poblaciones indígenas y
Estados, incluyendo su papel ante futuros acuerdos entre partes indígenas y no
indígenas, en particular en lo que respecta al presente estudio a la luz del
mandato que la resolución 1988/56 de la Comisión de Derechos Humanos confía al
Relator Especial.
85. En
esta fase final del estudio y como ya se ha explicado antes la atención se ha
centrado sólo en aquellas situaciones que, a juicio del Relator Especial, se
ha confirmado sin duda alguna que se trata de poblaciones indígenas.
86. En lo
que hace a esta importante cuestión, el Relator Especial considera su deber
hacer notar que -tal como era de esperar- los contenidos de esta parte final
del capítulo I de su informe final (párrafos 66-85) despertaron reacciones
críticas provenientes de un cierto número de participantes en las labores del
Grupo de Trabajo en 1998, cuando se circuló como documento de trabajo de éste
la versión no editada (y sólo en idioma inglés) del presente informe final.
Vale subrayar que tanto en sus intervenciones en el curso del debate sostenido
al respecto, como en las conversaciones mantenidas fuera de la sala de
sesiones, y también en comunicaciones que le dirigieron ulteriormente, varios
participantes provenientes de Asia y África le hicieron saber al Relator
Especial su total inconformidad con lo por él expresado en esos párrafos antes
mencionados.
87. Tal y
como se comprometió a hacer al final del debate sostenido durante el 16º
período de sesiones del Grupo de Trabajo el pasado año (véase E/CN.4/Sub.2/1998/16,
párr. 102), el Relator Especial ha analizado con todo detenimiento y seriedad
esos comentarios críticos, en particular los contenidos en las comunicaciones
que le fueron remitidas por escrito con posterioridad a aquel debate. Dejando
de lado ciertas invectivas inaceptables (por insustanciadas) contenidas en
alguna de esas comunicaciones -tales como atribuirle un predominio de "valores
colonialistas y tal vez incluso racistas" a su mentalidad y sus enfoques
metodológicos en la cuestión-, el Relator Especial ha llegado a la conclusión
de que los argumentos avanzados en ellas no resultan suficientes para hacerle
modificar los criterios fundamentales que han quedado expuestos en los
aludidos párrafos precedentes de este informe; todos los cuales reitera en
esta oportunidad.
88. Tal
reiteración se justifica, básicamente, dado que en ninguna de ellas se hace un
esfuerzo serio por contraponer argumentos de peso al hecho evidente de que en
el África y el Asia de la época post-colonial, los
grupos/minorías/etnias/pueblos que reclaman el ejercicio de derechos presunta
o realmente conculcados por las autoridades autóctonas hoy existentes en los
Estados en que habitan, por elemental lógica no pueden reclamar para sí,
unilateralmente y en exclusiva, la condición de "indígenas" en el marco de las
Naciones Unidas, a criterio del Relator Especial.
89. Como
antes se ha mencionado y dado el carácter excluyente que en este contexto
tiene el vocablo "indígena", a otros grupos, minorías, etnias o pueblos que
con aquéllos conviven en el marco territorial de un Estado multinacional o
multiétnico africano o asiático de nuestros días, cuyas fronteras (a veces tal
vez aberrantes) tienen su origen en una situación colonial hoy ya tal vez
legalmente superada, pero cuya larga sombra continúa proyectándose aún en la
contemporaneidad. Esos Estados -cuya existencia como tales es, en la mayoría
de los casos, bien reciente- tienen no sólo el derecho, sino también el deber
de preservar su frágil integridad territorial. El riesgo de atomización (o
"balcanización") que para ellos implican tales pretensiones unilaterales de
"indigenismo" no puede, lógicamente, tomarse a la ligera. Vale apuntar que en
circunstancias históricas tal vez menos defendibles, muchos Estados
desarrollados, con siglos de experiencia ya como Estados-nación, invocan
idénticas reticencias ante tal posibilidad, por remota que ella sea
actualmente.
90.
Resumiendo: Por lo anterior el Relator Especial insiste en su criterio de que
las situaciones descritas más arriba, y que tienen como escenario a Estados
africanos o asiáticos deben ser analizadas en otros foros de las Naciones
Unidas distintos a los que se encargan hoy de los problemas de los pueblos
indígenas; en particular, en el Grupo de Trabajo sobre Minorías de la
Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías.
91.
Resulta preciso reiterar, asimismo, que no es el caso de que el Relator
Especial defienda la absurda posición de negar la existencia en esos
continentes -como se afirma en algunas de esas intervenciones y
comunicaciones- de pueblos, etnias, minorías o grupos autóctonos en ellos,
sino justamente de todo lo contrario: todos lo son. Por ello, salvo ciertos
casos mencionados en este propio informe (o algunos otros que una información
ulterior permita enfocar con mayores precisiones), la denominación "indígena"
-excluyente por definición- resulta particularmente inadecuada en el contexto
de la problemática afroasiática, y en el marco de las actividades de Naciones
Unidas.
92.
Finalmente, en lo que hace a algunas otras observaciones críticas formuladas a
los juicios emitidos en este propio informe sobre esta misma cuestión, el
Relator Especial se permite subrayar que el gran valor y respeto que le
merecen los criterios expresados sobre dicho asunto, en sus obras respectivas,
tanto por el Relator Especial Sr. Martínez Cobo, como por nuestra distinguida
Presidenta-Relatora, la Dra. Erica Irene Daes, no significa, obviamente, la
necesidad obligada por su parte de compartir tales criterios.
93. En los
tres informes sobre la marcha de los trabajos presentados hasta ahora, el
Relator Especial ha tratado de ocuparse no sólo de los distintos aspectos de
la cuestión de los tratados entre poblaciones indígenas y Estados
identificados por el Sr. Martínez Cobo (28) , sino también de los aspectos
relacionados con convenios y otros acuerdos constructivos, tal como
solicitaran la Comisión y el Consejo Económico y Social.
94. Esas
cuestiones son, entre otras, aquellas que están cubiertas por tales
instrumentos, su situación jurídica actual, su aplicación o no aplicación, y
las consecuencias que todo ello pueda tener para los pueblos indígenas.
95. Estos
aspectos se trataron sobre la base de diversas fuentes y documentación,
incluyendo las respuestas recibidas a los dos cuestionarios distribuidos dos
veces al comienzo del mandato (29) ; los resultados de las investigaciones en
el terreno y en los archivos realizadas por el Relator Especial o por su
consultor; y una amplia documentación y otros materiales presentados por las
partes interesadas, Estados, pueblos u organizaciones indígenas,
investigadores y otras personas interesadas.
96. El
enorme volumen y diversidad de estos documentos han obligado al Relator
Especial a dedicar una atención particular a la estrategia general del estudio
y a sus dificultades metodológicas y teóricas. En el primer informe sobre la
marcha de los trabajos se describen las principales estrategias adoptadas a
este respecto (30) . Podrían resumirse de la siguiente manera.
97. El
Relator Especial insistió desde el comienzo en la necesidad de una metodología
interdisciplinaria, aunque muy enfocada en el aspecto jurídico (31) .
98. Todo
intento de explorar y comprender las representaciones y las tradiciones
indígenas en lo que respecta a tratados, convenios y otros acuerdos
constructivos deberá realizarse de forma que se favorezca un criterio
descentralizado de cultura, sociedad, derecho e historia, y que pueda
enjuiciarse críticamente todo etnocentrismo, eurocentrismo y paradigma
evolucionista.
99. Por
otra parte, es preciso estudiar y tomar en consideración detenidamente la
estrecha conexión existente entre la problemática indígena y los fenómenos del
colonialismo, la dominación y las políticas asimilacionistas. Esta conexión se
realiza asimismo en las disciplinas académicas implicadas (como la
antropología), así como en el discurso jurídico y en el derecho positivo (32)
.
100.
Existen numerosos ejemplos históricos del derecho como instrumento del
colonialismo como son la doctrina de la terra nullius, y los sistemas de la
encomienda y el repartimiento, instituidos en América Latina por la Corona
Española en el siglo XVI, los llamados "tratados de transferencia" impuestos a
las naciones indígenas del sudeste de los Estados Unidos bajo el presidente
Jackson en los años 1830, así como los diversos tipos de legislación estatal
que contradicen o ignoran jurisdicciones indígenas previamente reconocidas,
como la ley de los siete grandes delitos y la ley de posesión privativa de
Dawes, aprobadas por el Congreso de los Estados Unidos en los años 1880, la
ley india federal de Canadá, la legislación post-mabo en Australia y numerosas
leyes promulgadas en diversos lugares de América Latina.
101. Y sin
embargo, con raras excepciones, los discursos de las propias leyes, incluidos
los tratados y la concertación de éstos en el contexto de la expansión europea
en ultramar y de sus sucesores en los territorios conquistados, no son inmunes
a anacronismos y a razonamientos ex post facto, de manera que condonan la
discriminación de los pueblos indígenas en vez de ofrecerles un tratamiento
justo y equitativo.
102. Una
historiografía crítica de las relaciones internacionales muestra claramente
los peligros que ofrece este tipo particular de razonamiento, que proyecta
sobre el pasado la actual situación de domesticación de pueblos indígenas
resultante de la evolución sucedida sobre todo en la segunda mitad del siglo
XIX bajo el impacto del positivismo jurídico y de otras teorías defendidas por
las potencias coloniales europeas y sus sucesores.
103. En su
segundo informe sobre la marcha de los trabajos, el Relator Especial trata,
entre otras cosas, de evaluar la contribución de esa historiografía a una
mejor comprensión de tratados y otros instrumentos jurídicos mutuamente
acordados por poblaciones indígenas y Estados, tomando en consideración en
particular los trabajos de Charles H. Alexandrowicz y otros autores
importantes (33) .
104. Como
ya se dijo (párrafo 55), la principal observación resultante de esos trabajos
es la relacionada con el amplio reconocimiento por parte de las potencias
europeas y de sus sucesores, al menos durante la era del derecho de las
naciones, de los "pueblos de ultramar", incluidas las poblaciones indígenas en
el sentido actual del término, como entidades soberanas.
105. Por
consiguiente, la problemática de los tratados indígenas y otros instrumentos
jurídicos actuales en tanto que afectan a las vidas de esos pueblos radica en
lo que el Relator Especial ha denominado un proceso de retrogresión, mediante
el cual se les ha privado (o reducido en gran medida) de tres de los cuatro
atributos esenciales en los que se basaba su situación original como naciones
soberanas, es decir su territorio, su capacidad reconocida de suscribir
acuerdos internacionales y sus formas específicas de gobierno (34), por no
mencionar la reducción sustancial de sus correspondientes poblaciones en
muchos territorios del mundo entero, resultante de diversos factores entre los
que se incluyen las políticas asimilacionistas.
106. Nunca
se insistirá bastante en la importancia de este aspecto, habida cuenta sobre
todo de que el objetivo final del estudio se refiere a la utilidad potencial
de un nuevo proceso de reversión que termine por conducir a un reconocimiento
renovado de los pueblos indígenas como colectividades diferenciadas,
permitiéndoles así recuperarse de decenios, o incluso de siglos, de
discriminación e integración forzada.
107. En
este contexto se ha de enjuiciar el siguiente resumen de las observaciones del
Relator Especial con respecto a las tres principales categorías de
instrumentos jurídicos retenidas para su estudio (véase el párrafo 93).
108. En
sus investigaciones iniciales, el Relator Especial se centró, por la fuerza de
las circunstancias, sobre la situación de las antiguas colonias de
asentamientos europeos, especialmente en América del Norte y el Pacífico, dada
la frecuente práctica de concertación de tratados en el contexto de la
política colonial británica y francesa.
109. Debe
advertirse que, aunque el Relator Especial afirmó inicialmente que el número
de tratados que podrían investigarse retroactivamente hasta los tiempos
coloniales en América Latina sería escaso o nulo (35) , nuevas investigaciones
le han obligado a reconsiderar esta opinión. Su nuevo criterio se manifiesta
en el tercer informe sobre la marcha de los trabajos, en particular en lo que
respecta al ejemplo de los parlamentos mapuches (Chile). En la fase final de
su trabajo, el Relator Especial se inclina a aceptar que el origen, causas y
desarrollo de estos instrumentos jurídicos podría compararse prima facie y
desde ciertos puntos de vista, a los de ciertos tratados indígenas en los
territorios británicos y franceses de Norteamérica (36) .
110. Al
establecer unas relaciones jurídicas formales con los pueblos de ultramar, las
partes europeas se daban cuenta cabal de que estaban negociando y entablando
relaciones contractuales con naciones soberanas, con todas las implicaciones
legales que tenía ese término durante el período que se considera (37) .
111. Esto
sigue siendo cierto a pesar del actual predominio de unas nociones más
restringidas y promovidas por el Estado de "autogobierno", "autonomía",
"nación" y "asociación" indígena, aunque sólo sea porque la "legitimación" de
su colonización e intereses comerciales han obligado a las potencias europeas
a reconocer a las naciones indígenas como entidades soberanas.
112. Pero
en el curso de la historia y como antes se ha señalado, los nuevos arribantes
trataron de despojar a los pueblos indígenas de sus atributos soberanos, en
particular de la jurisdicción sobre sus tierras, del reconocimiento de sus
diversas formas de organización social y de sus estatutos como sujetos de
derecho internacional.
113. Los
diversos caminos y medios utilizados en el proceso de dominar las relaciones
con los pueblos indígenas en el contexto de las antiguas colonias europeas se
han tratado tanto en el segundo informe sobre la marcha de los trabajos (Nueva
Zelandia, Australia y el caso único de Hawai) (38) como en el tercer informe
sobre la marcha de los trabajos (Canadá, Estados Unidos y Chile) (39) .
Después, en el capítulo III, se hace una exposición más general y detallada de
este proceso y sus consecuencias.
114. De
todas formas, llegados a este punto, debe insistirse en que el paso por los
pueblos indígenas de su situación de naciones soberanas al de entidades
dominadas por un Estado suscitó diversas cuestiones y planteó problemas
específicos desde el punto de vista de este estudio.
115. Ante
todo, en el caso de las relaciones de tratados, se observa una tendencia
general a poner en tela de juicio el que los tratados en los que intervienen
poblaciones indígenas tengan vigencia actual en el derecho internacional. Este
punto de vista, muy extendido en los medios jurídicos y en las publicaciones
universitarias (40) , se ha ido basando alternativamente en tres supuestos: o
bien se ha considerado que los pueblos indígenas no son pueblos en el sentido
que da a este término el derecho internacional; o bien que los tratados que
implican a pueblos indígenas no son tratados en el actual sentido convencional
del término, es decir de instrumentos concertados entre Estados soberanos (de
aquí la posición adoptada por el aparato judicial de los Estados Unidos y
Canadá en virtud de la cual los tratados que implican a pueblos indígenas se
consideran como instrumentos sui generis); o bien que esos instrumentos
jurídicos han sido simplemente superados por la realidad de la vida tal como
se refleja en la legislación interna de los Estados.
116. Sea
cual fuere el razonamiento que se adopte, el punto de vista dominante, tal
como se refleja generalmente en las publicaciones especializadas y en las
decisiones administrativas estatales, así como en las decisiones de los
tribunales interiores, considera que los tratados que implican a poblaciones
indígenas son fundamentalmente una cuestión interna que se debe elaborar y
después poner en práctica y evacuar a través de los mecanismos internos
existentes, como los tribunales y las autoridades federales o incluso locales.
117. De
todas formas merece destacarse que las partes indígenas de esos tratados no
comparten esta idea, pues sus propias tradiciones sobre las disposiciones de
los tratados y la concertación de éstos (o la negociación de otros tipos de
pactos) sigue defendiendo el carácter internacional de tales instrumentos. En
efecto, para numerosos pueblos indígenas los tratados concluidos con las
potencias europeas o sus sucesores territoriales de ultramar son, sobre todo,
tratados de paz y amistad destinados a organizar una coexistencia sin
exclusiones en un mismo territorio y no a reglamentar restrictivamente sus
vidas (dentro o fuera de ese mismo territorio) bajo la jurisdicción general de
unas autoridades no indígenas. A su juicio, esta última posibilidad iría en
detrimento de su derecho de autodeterminación y/o sus demás derechos
inalienables como pueblos.
118. Al
mismo tiempo, las partes indígenas de los tratados han rechazado la idea que
mantienen las partes estatales de que los tratados suponen una cesión
incondicional de las tierras y la jurisdicción indígena a los Estados
colonizadores.
119.
Merece señalarse a este respecto que ciertos países como Chile, Nueva Zelandia
y Canadá están concediendo una atención cada vez mayor a las ideas indígenas
sobre los tratados. Por consiguiente, en su reciente informe final, la Royal
Comission on Aboriginal Peoples, establecida por el Gobierno canadiense,
recomienda que se utilice la historia oral de los tratados, transmitida de
boca a boca y de generación a generación entre los pueblos indígenas, como
complemento de la interpretación oficial de los tratados basados en el
documento escrito (41) .
120. De
todas formas las contradicciones que se observan en la historiografía e
interpretación de los tratados, y que dependen de si se está haciendo
referencia a ideas sobre la materia promovidas por el Estado, al discurso
jurídico de las autoridades académicas o a las tradiciones mantenidas por las
propias poblaciones indígenas, es indudable que por sus consecuencias
prácticas crean una situación conflictiva.
121.
Además esas contradicciones suponen un gran hándicap para la formulación y
realización de futuros instrumentos jurídicos negociados entre poblaciones
indígenas y Estados: no es necesario insistir en las dificultades que ofrece
el negociar esos nuevos instrumentos sin que previamente se hayan identificado
y concertado las cuestiones fundamentales.
122. Esta
observación se refiere sin duda alguna a todas las cuestiones relacionadas con
tratados/acuerdos. Un ejemplo es la oposición que según se ha alegado existe,
en el contexto canadiense, entre los tratados de paz y amistad (concertados en
el siglo XVIII y antes) y los llamados tratados numerados de "cesión de
tierras" (concertados en especial a partir de la segunda mitad del siglo XIX).
Contradicen esta oposición las partes indígenas de numerosos tratados, que
consideran que son parte de un tratado de paz, amistad y alianza, pero que no
por ello ceden sus territorios ni su original situación jurídica de soberanía.
Las mismas discrepancias se pueden observar en Estados Unidos y Nueva Zelandia.
123. Un
examen más detallado de las disposiciones de los tratados concertados entre
pueblos indígenas y Estados revela asimismo que en la mayor parte de los casos
el tema de esos tratados es común en el derecho internacional, sea cual fuere
el período histórico considerado; así, pues, esos tratados tratan de
cuestiones como guerra/paz, disposiciones comerciales, protecciones de los
sujetos/ciudadanos de cada parte firmante, etc.
124. Por
otra parte, aun cuando el actual discurso jurídico predominante mantiene que
los tratados entran sobre todo dentro del ámbito doméstico de los Estados, la
forma como se tratan en las leyes municipales y en los tribunales nacionales
plantea cierto número de cuestiones.
125. A
este respecto, el hecho de que las partes estatales no respetasen o violasen
las obligaciones asumidas en el marco de tratados existentes, la abrogación
unilateral del propio tratado (o de ciertas partes de éste) mediante leyes
estatales u otros mecanismos, o incluso el hecho de que las partes estatales
no ratificasen tratados negociados con pueblos indígenas fueron problemas que
desde el comienzo de su trabajo identificó el Relator Especial al ocuparse de
la importancia de los tratados/acuerdos en el nivel nacional.
126. De
una forma u otra esos problemas están relacionados con la mayor parte de las
situaciones jurídicas seleccionadas por el Relator Especial para su estudio;
lo que es más, no son sólo situaciones históricas sino que se plantean también
tratándose de pactos más modernos (42) .
127. Se
deduce que difícilmente puede darse por supuesto en la actualidad que tratados
existentes y reconocidos que afecten a pueblos indígenas van a ser respetados
y aplicados. Además, aún no se sabe con precisión hasta qué punto esta
situación va a influir sobre las modalidades de los acuerdos que en el futuro
se negocien entre pueblos indígenas y Estados. Evidentemente ello tendrá
diversas consecuencias prácticas para la situación y personalidad jurídica de
las poblaciones indígenas, tanto en el nivel nacional como en el
internacional.
128. En
cuanto a la expresión cuasijurídica "otros acuerdos constructivos", se
recordará que el Relator Especial ya la definió desde el comienzo como
"cualquier texto jurídico y otros documentos que representaran una
participación consensual de todas las partes en una relación jurídica o
cuasijurídica" (43) .
129. El
principal ejemplo examinado bajo el título "otros acuerdos constructivos" hace
referencia al Gobierno Autónomo de Groenlandia. Desde el comienzo de su
mandato, basándose en varios documentos presentados por los delegados de
Groenlandia y el Gobierno de Dinamarca al Grupo de Trabajo, el Relator
Especial consideró que convenía evaluar si el tipo de procedimiento
establecido por Dinamarca en 1979 podría ser útil para conseguir unas mejores
relaciones entre las partes indígenas y las no indígenas (44) .
130. En su
más reciente análisis detallado sobre el Gobierno Autónomo de Groenlandia
(45), quedó demostrado, a juicio del Relator Especial, que el dispositivo en
cuestión impone varias restricciones a la población indígena de la isla, tanto
en términos de procesos que conducen a su establecimiento como por los efectos
de sus disposiciones. Así, por ejemplo, como la Constitución danesa tiene
plena vigencia en Groenlandia, las autoridades del Gobierno Autónomo deben
respetar todas las disposiciones constitucionales en sectores fundamentales
como la política exterior y las obligaciones que se desprenden de los acuerdos
internacionales firmados por Dinamarca.
131. Esto
hubiera podido tener ciertos visos de legitimidad en cuanto a la realidad del
ejercicio del derecho a la autodeterminación de los groenlandeses si en la
formulación y aplicación de la autonomía no se hubiera limitado la efectividad
de la aportación de la población indígena de Groenlandia.
132. El
Relator Especial considera que el tipo de "régimen autonómico" previsto por la
ley del Gobierno Autónomo no equivale al ejercicio del derecho de
autodeterminación por parte de la población de Groenlandia. Del mismo modo,
piensa que la forma como se desarrollaron las discusiones entre funcionarios
groenlandeses y daneses antes de la implantación del Gobierno Autónomo en 1979
de ninguna manera puede considerarse como un ejemplo constructivo de ejercicio
sin restricciones de lo que es un derecho inalienable.
133. En
otros países se están desarrollando negociaciones con miras a establecer (o
poner en práctica) regímenes autonómicos, o a adoptar medidas que reconozcan
un estatuto jurídico particular para las poblaciones indígenas, tanto si se
trataría de incluirlo en la ley como de que formase parte de la Constitución
nacional. El Relator Especial ha conocido algunos ejemplos notables como los
relativos a los kuna yala de Panamá y la región atlántica de Nicaragua (46) .
Conviene asimismo conocer la evolución que está teniendo lugar en Guatemala en
estos últimos años.
134. Estos
regímenes de autonomía han tenido (o pueden tener) ciertas ventajas para los
pueblos indígenas. En el caso de Panamá, por ejemplo, la autonomía ha
permitido que el Estado reconozca a las autoridades políticas tradicionales de
los indios kuna, en particular al Congreso General Kuna, que puede ejercer
cierto control sobre las políticas de desarrollo dentro del territorio
indígena.
135. Pero
el Relator Especial advierte que el reconocimiento de una "autonomía" de las
poblaciones indígenas dentro del Estado (cualesquiera que sean los poderes o
las restricciones que conlleve), con toda probabilidad no va a suponer el fin
automático de las aspiraciones de los Estados a ejercer en último término la
máxima autoridad posible (incluida la integración y la asimilación de esas
poblaciones), ni va a anular los derechos inalienables que esos pueblos puedan
poseer como tales.
136.
Además deberán evaluarse caso por caso los mecanismos por los que los
"regímenes autonómicos" para las poblaciones indígenas se están formulando y
aplicando, con miras a comprobar que realmente ha habido un consentimiento
libre y consciente de todas las partes interesadas, en particular de las
poblaciones indígenas (47) .
137.
Inquietudes similares podrían suscitar otras situaciones jurídicas que ciertas
fuentes podrían describir como "acuerdos constructivos" en particular el
Acuerdo de la Bahía del James y de Quebec septentrional (Convención en su
versión francesa), el primero de una serie de los llamados "acuerdos globales
sobre reivindicaciones territoriales" en Canadá, que fueron estudiados por el
Relator Especial en su tercer informe sobre la marcha de los trabajos (48) .
138. Estas
inquietudes se refieren, entre otras cosas, al hecho de que en este caso
particular, las negociaciones para el tratado sólo se pusieron en marcha
después de una considerable agitación consecutiva a un enorme proyecto
hidroeléctrico patrocinado por el Gobierno. Además, los muchos litigios que el
acuerdo en cuestión ha generado han inducido al Relator Especial a examinar
con sumo rigor la eficacia de las negociaciones del tratado en una situación
de dificultades económicas, ambientales y políticas resultantes de unas
políticas gubernamentales unilaterales.
139. Dada
la actual prevalencia de la política de los acuerdos globales sobre
reivindicaciones territoriales en Canadá y la mucha documentación que ha de
revisarse a este respecto, por ahora el Relator Especial no está en situación
de presentar más que unas ideas provisionales sobre otros casos relacionados
con este tipo particular de "acuerdo constructivo".
140. Las
discusiones y negociaciones que en la actualidad están desarrollándose en
varios países (y no sólo en Canadá) requerirían un análisis más detallado y a
largo plazo de mecanismos previstos y aplicados para llegar a un acuerdo, así
como de las modalidades de su aplicación. Debe advertirse a este respecto que
la conclusión de varios acuerdos sobre reclamaciones de tierras y los llamados
"tratados modernos" en Canadá suscitan cierto número de cuestiones
interesantes. Entre ellas, la gran variedad de partes (naciones indígenas,
autoridades provinciales y Gobierno federal) que intervienen en dicho proceso
de elaboración de tratados.
141. Nunca
se insistirá bastante en el interés que en el ámbito internacional tienen las
negociaciones canadienses, aunque solamente sea porque ponen de manifiesto la
importancia y utilidad potencial que tiene el establecer unas "normas básicas"
equitativas y acertadas para las negociaciones encaminadas a redactar y
concertar "acuerdos constructivos", así como para el buen rendimiento de los
mecanismos previstos para su puesta en práctica, que tan necesarios son si se
quieren hallar nuevas estrategias para enfrentarse con los problemas
indígenas, no sólo en Canadá sino también en otros países multinacionales con
los mismos o similares problemas. De hecho todo esto se someterá a prueba en
toda la serie de "acuerdos globales sobre reivindicaciones territoriales" y
las negociaciones de tratados que actualmente están entablándose en varias
regiones de Canadá, por ejemplo en la Columbia Británica, donde en 1996 se
concluyó un primer acuerdo con los nishga, así como en los Territorios del
Noroeste, donde se están hallando particulares dificultades con las
poblaciones indígenas. Así, después de que en los años ochenta se rompiesen
las negociaciones con la nación déné, la parte estatal decidió negociar con
bandas individuales. Hasta la fecha se han concertado dos acuerdos, uno con
los sahtu y otro con los gwich'in (49) .
142. Esa
fragmentación de las entidades indígenas mediante el proceso negociador se ha
dado también en otros casos, por ejemplo en el de los cree del Lubikon, entre
los cuales, según la información de que ha dispuesto el Relator Especial, se
creó una nueva banda -según ciertas fuentes indígenas, en condiciones
cuestionables- con miras a facilitar un arreglo parcial de reclamaciones de
tierras. Pero hasta la fecha el caso de Lubikon no se ha arreglado, a causa
sobre todo de que la parte indígena se resiste a aceptar la total extinción de
su título nativo como requisito previo para el arreglo.
143. En
todas las situaciones -estén o no gobernadas por tratados/acuerdos- la
cuestión de la posible extinción de los derechos indígenas a sus tierras, a
través de un tratado/acuerdo o de "un acuerdo constructivo", tiene una
importancia fundamental, pues somete a presión a la parte indígena.
144. Se
deduce que la categoría de "otros acuerdos constructivos", aunque se agregó
tardíamente al mandato del Relator Especial, ha revelado poseer una particular
importancia en la medida en que permite identificar y establecer en su momento
unas sólidas bases para unas nuevas relaciones futuras más equitativas entre
los sectores indígenas y no indígenas de la sociedad.
145. En
esta fase es importante advertir que contrariamente a los tratados (en
particular a los llamados tratados "históricos"), los acuerdos constructivos
-y ello es aplicable a todos los ejemplos estudiados hasta la fecha dentro del
mandato del Relator Especial- están por su propia naturaleza destinados a ser
tratados exclusivamente dentro del medio municipal.
146. De la
abundante información recientemente recibida in situ por el Relator Especial,
parece desprenderse claramente que en el contexto canadiense ciertos acuerdos
constructivos como los "acuerdos globales sobre reivindicaciones
territoriales" y los llamados "tratados modernos" se han concebido básicamente
como un medio de resolver todas las reclamaciones indígenas pendientes. De
acuerdo con esta información, se refieren sobre todo a zonas en las que las
poblaciones indígenas no son parte de los tratados. En general, aún queda por
verse de qué forma puede asegurarse la imposición y la aplicación de las
disposiciones de posibles acuerdos constructivos de este tipo, sobre todo en
lo que se refiere a las partes indígenas de tales acuerdos.
147. Desde
el comienzo, el Relator Especial decidió que, para poder cumplir su mandato,
era imperativo disponer de una revisión de la situación de las poblaciones
indígenas que no son parte de ninguno de los instrumentos incluidos en el
estudio.
148. Al no
disponer de esa revisión, no ha podido evaluar si cabe considerar o no que la
concertación de tratados (también en este caso en el sentido más amplio del
término) da un instrumento jurídico adecuado para mejorar la situación de los
pueblos indígenas en general, para establecer un sistema que permita erradicar
todo tratamiento discriminatorio contra ellos y para gradualmente poner fin a
la actual naturaleza antagonista de las relaciones entre pueblos indígenas y
no indígenas que conviven en numerosos países.
149. En
cuanto a las categorías de pueblos indígenas que corresponden a la presente
sección, en su primer informe sobre la marcha de los trabajos el Relator
Especial identificó las siguientes situaciones generales: a) pueblos indígenas
con los que ningún Estado jamás ha establecido relaciones consensuales; b)
pueblos indígenas que fueron partes en instrumentos que ha sido rescindidos
unilateralmente por la parte estatal, o bien de modo oficial o bien
simplemente por su no respeto; c) pueblos indígenas que participaron en la
negociación y aprobación de instrumentos que nunca fueron ratificados por los
órganos competentes del Estado; y d) pueblos indígenas que viven en países en
que se ha dado un profundo proceso de transculturación y cuya legislación
municipal no contiene disposiciones específicas que garanticen su situación
particular y la protección de sus derechos como pueblos.
150. Entre
las poblaciones que entran dentro de una o más de esas agrupaciones figuran
naturalmente aquellas que, a causa de que el Estado no ha reconocido su
indigenismo, se les ha negado toda posibilidad de recuperación, o bien por la
ley o bien mediante negociaciones oficiales, en situaciones conflictivas que
se refieren precisamente a su estado (50) .
151.
Primero y ante todo debe advertirse que, en la actualidad y con muy pocas
excepciones, los textos jurídicos nacionales e internacionales relacionados
con las condiciones de vida de las poblaciones indígenas son formulados e
impuestos por las instituciones estatales y sin que los indígenas intervengan
para nada.
152. Entre
los casos inicialmente seleccionados para su estudio a este respecto figuraron
los pueblos aborígenes e insulares de Australia, los gitksan y los
wet'suwet'en en la Columbia Británica, los yanomami de Brasil, los indígenas
hawaianos, los mapuche (Argentina y Chile), los maya de Guatemala, los Lubikon
cree de Alberta (Canadá), los san (Botswana), los ainu (Japón), el pueblo de
las llamadas rancherías en California (Estados Unidos de América) y la nación
kuna de Panamá.
153.
Concluida su investigación, el Relator Especial considera que podría ser útil
revisar la anterior lista de forma que pudiera determinarse, al menos de modo
provisional, cuál sería el medio más práctico y fructífero (es decir, la
renegociación del tratado/acuerdo y/o su adecuada puesta en práctica, un
"acuerdo constructivo", el recurso a órganos internacionales o alguna otra
fórmula) de encarar constructivamente en el futuro la gran diversidad de
situaciones con las que en la actualidad se enfrentan los pueblos antes
mencionados.
154. En
todos los casos deberá tenerse debidamente en cuenta la evolución histórica de
cada una de sus situaciones individuales, pues de esta forma podrían obtenerse
pistas indicativas de la conveniencia de las distintas soluciones disponibles.
155. Pero
debe insistirse en que cualquier decisión encaminada a hallar una solución
deberá adoptarse con la plena participación de la parte indígena. Ninguna otra
estrategia puede conducir al importantísimo proceso de establecimiento de
confianza y, por consiguiente, a instrumentos jurídicos consensuados.
156. El
Relator Especial ya ha señalado ciertos cambios propuestos en la situación de
los tratados correspondientes a América Latina.
157. En
cuanto a los mapuches, éstos podrían quedar incluidos en la categoría de
pueblos que ya han participado en un proceso de concertación de tratados.
Otros, como los kuna, podrían obtener cierta protección mediante "acuerdos
constructivos", un proceso que al parecer aún está en marcha. Más adelante se
examinan los casos de los mayas y los yanomami.
158.
Además, en esta fase final de su investigación, el Relator Especial se
encuentra en situación de abordar otros casos problemáticos según la forma que
se describe a continuación.
159. Una
primera serie de situaciones, que incluye a los cree del Lubikon y los gitksan
y wet'suwet'en en Canadá, debería ser considerada dentro de la categoría de
posibles acuerdos constructivos, siempre que en un primer momento y en
condiciones mutuamente aceptables puedan resolverse ciertos aspectos de su
situación.
160. Un
