Esquema básico para la negociación de la biodiversidad
Durante por lo menos una década, muchos
sectores -gobiernos, expertos, organismos no gubernamentales-, trabajaron para
incorporar el tema de la biodiversidad en la agenda mundial. Sus gestiones
fueron exitosas y en Río de Janeiro, en junio de 1992, 157 países del mundo
(entre los que aún no se cuentan los Estados Unidos de Norteamérica) se
comprometieron públicamente a defenderla, con la firma del Convenio sobre la
Diversidad Biológica, durante la Cumbre de la Tierra.
El Convenio se apoya en tres pilares
fundamentales: la conservación de la diversidad biológica, la utilización
sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en
los beneficios que genera dicha utilización. Se procura la conservación de
la diversidad biológica y su uso sostenible, y se enfocan problemas como el
reparto equitativo de los beneficios de su explotación y la necesidad de la
transferencia de tecnología y recursos financieros desde los países y sectores
más desarrollados hacia los que lo están menos. Se trata de un desafío
universal.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica
constituye una norma-marco que intenta poner cierta claridad en definiciones
tales como la de material genético ("todo material de origen vegetal,
animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la
herencia"), recurso genético ("el material genético de valor
real o potencial") y recurso biológico ("los recursos genéticos,
los organismos o partes de ellos, las poblaciones o cualquier otro tipo de
componente biótico de los ecosistemas de valor o utilidad real o potencial para
la humanidad"). Además, incluye como fuente de biodiversidad a los
"ecosistemas artificiales" (comunidades nativas -y sus componentes y
productos derivados-), lo cual extiende los alcances jurídicos del Convenio a
las actividades de mejoramiento genético agropecuario -que están reguladas por
otros acuerdos internacionales y sus normas complementarias nacionales- y a las
aplicaciones centenarias de los principios activos naturales, conocidos y
desarrollados por las comunidades nativas. La biodiversidad es, pues, esa dinámica
en la que el hombre también participa, impacta y enriquece.
En
materia de apropiación, o "acceso", el Convenio exige:
La legitimación
en la disposición de los recursos.
El
Convenio señala que "...sólo se podrá contratar sobre los
recursos genéticos de los cuales la parte suministradora sea ‘país de
origen’." (Artículo 15, párr. 3º CDB)
Condiciones de
perfeccionamiento del contrato de acceso.
Todo contrato de acceso esta
condicionado al "... consentimiento fundamentado previo de la parte
que proporciona los recursos" (Artículo 15, párr. 5º CDB) y
Distribución
equitativa de beneficios.
La facilitación del acceso ha de tener
una contrapartida garantizada por los Estados "... los beneficios de
la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se
compartan equitativamente" (Artículo 8º, inc. j).
Esto plantea varias cuestiones:
Por un lado, sabemos que los ecosistemas no
reconocen fronteras políticas, y que, salvo las endemias, los recursos genéticos
tienen varios países de origen.
Por lo tanto en este punto, la soberanía
de los Estados debería negociarse en acuerdos regionales si se desea evitar la
competencia desleal y cumplir con las responsabilidades explícitas instituidas
en lo referente a las normas de acceso a los recursos genéticos y transferencia
de los mismos; al intercambio de información; a la cooperación científica y técnica;
a la gestión de la biotecnología y a la distribución de los beneficios;
compatibilizándolos con los ordenamientos nacionales e internacionales vigentes
de propiedad industrial.
Por otra parte, en el ámbito interno cada
país de organización federal o confederada habrá de resolver la cuestión de
la legitimación (nacional o provincial o estadual) para contratar las
bioprospecciones que se planteen,
y establecer la necesaria para los casos de etnobioprospección que involucren
la biodiversidad domesticada y/o el conocimiento nativo de las propiedades de
los principios activos de los recursos biológicos por parte de las poblaciones
locales e indígenas que habitan más de una jurisdicción política.
Ello puede provocar controversias dadas las
disparidades teleológicas de uno y otro sistema; más aún al verificarse otras
disparidades como las macroeconómicas y las consecuentes diferencias de
‘peso’ en las negociaciones sobre las que se celebran los tratados
internacionales y sus protocolos tales como los administrados por la Organización
Mundial del Comercio y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual.
En este punto debe repararse en que debido
a que la mayor concentración de especies y variedades se produce en las
regiones tropicales y sub-tropicales, los países comúnmente importadores de
tecnología serán los proveedores de principios activos y tecnología
“tradicional” para detectarlos.
Por eso el tema de la propiedad y
contratación ha de tener en miras elementos sustanciales típicos de estas
novedosas relaciones comerciales y sus instrumentos de negociación deberán
previsionar:
§
la conservación de recursos vivos frente a su acelerada pérdida
a la que se ha dado en llamar "erosión genética",
§
la conservación y recuperación de los elementos culturales de
los pueblos indígenas y locales, conjurando la “erosión cultural”
que acentúa el círculo perverso de la pobreza y diluye la posibilidad de su
aprovechamiento.
Así pues, es de fundamental importancia
diseñar el esquema legal a través del cual los Estados y las comunidades
locales puedan participar y/o controlar esos contratos de acceso -que no se
realizarán entre países, sino entre instituciones públicas y/o privadas
nacionales y las grandes corporaciones transnacionales-, de modo justo y
brindando la mayor seguridad jurídica para todas las partes. Para ello se debe:
§
estandarizar los análisis científicos para determinar el taxón
en el cual se encuentra el compuesto que se negocia en cada caso, y crear un
mecanismo de cámara de compensación para determinar el rango del hábitat
para aquellos principios activos con el fin de identificar a los poseedores
comunes de la información
§
registrar los titulares del conocimiento tradicional para
cotejar concurrencias que permitan una disposición conjunta de tal saber y la
correspondiente participación en la distribución de los beneficios
emergentes.
Esa disposición -tanto los recursos genéticos
como de los conocimientos tradicionales- está sometida al consentimiento
fundamentado previo de la Parte Contratante que proporciona los recursos (genéticos
y culturales), a menos que esa Parte decida otra cosa. Por lo tanto, para el
acceso a los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades
indígenas y locales deberá contarse con la aprobación y la participación de
quienes posean esos conocimientos (artículo 8 j).
La necesidad de obtener el consentimiento
fundamentado previo da a quienes tienen que otorgarlo la oportunidad de llegar a
"condiciones mutuamente convenidas"
con quienes solicitan el acceso, y determinar la naturaleza exacta de los
beneficios que han de compartirse. Pero no sólo eso, el consentimiento debe ser
otorgado previa información y sólo después de comprendidas las implicaciones
y las aplicaciones que la transferencia de tal conocimiento, suponen. Para ello
la brecha intercultural debe ser asumida y superada, lo cual supone la comprensión
y el respeto de los valores vigentes en los pueblos proveedores. La superación
de la ignorancia en tal sentido por parte del mercado científico, comercial y
biotecnológico mundial demandará esfuerzos por conciliar –no borrar-
intereses y prioridades; por integrar –no desdeñar- instituciones morales y
jurídicas que, aunque más ancianas que las románico-germánicas, han sido
soslayadas por centurias.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica
otorga protección a aspectos fundamentales, ignorados por las legislaciones de
raíz decimonónica, colocando al hombre en el centro del sistema. En este
desplazamiento, cobra fundamental importancia el derecho a la información, pues
posibilita el ejercicio de una pluralidad de facultades estrechamente conectadas
entre si, a punto tal que es imposible imaginar la vigencia de alguna de ellas
sin el previo acatamiento del derecho a la información, cuyo fundamento es sin
duda el marcado desnivel entre las partes contratantes, con un predominio técnico-científico
del mercado, que se refleja en lo jurídico y convierte a la información en
un instrumento de trascendencia para morigerar esa desigualdad y desproporción
en las relaciones contractuales al colocar en manos de la Parte proveedora
(comunidades indígenas o locales) una herramienta de control para
limitar las diferencias culturales desequilibrantes.
Sin embargo, en muchas de las
comunicaciones recibidas por las Conferencias de las Partes del Convenio sobre
la Diversidad Biológica por parte de las comunidades locales e indígenas, se
destaca -que tal como está redactado el Convenio- la operatividad del artículo
8º j) está sujeto a las legislaciones nacionales, las que llegan a diferir de
modo tal que hace imposible el ejercicio real y efectivo de estas herramientas
jurídicas, y a pesar de la realidad de los pueblos indígenas y de la misma
diversidad biológica que como ya se apuntó es: regional e internacional.
Por eso, a la hora de negociar beneficios y
celebrar contratos se desea contar con estándares o directrices para dichas
normativas nacionales que las homogenicen
teniendo en cuenta los intereses de esas comunidades.
Desde otro ángulo -y adelantando un
tratamiento más extenso posterior- al tratar los aspectos jurídico-patrimoniales
sustanciales en torno de los conocimientos tradicionales se advierte el desafío
de ensamblar la diversidad planteada por los conceptos de:
§
propiedad privada (emergente del orden jurídico de base románica)
y
§
propiedad colectiva o comunal (propia de los pueblos aborígenes),
Para no invadir o destruir ordenamientos y
costumbres locales deberá preverse -con fuerza de ley- la inclusión de esas
codificaciones en sistemas legales vigentes. Ello no sólo será justo, sino
conveniente para el momento contractual en el que se debe –por requisito
legal- lograr el “consentimiento fundamentado previo” de las partes
contratantes de la transferencia de tecnologías; tal explicitación legislativa
que aquí se reclama será la base que permita conocer el medio de obtener ese
consentimiento en caso de cada cultura tradicional.
En 1999, la OMPI celebró consultas con los
"nuevos beneficiarios" con el objetivo de "determinar y
explorar las necesidades, los derechos y las expectativas en materia de
propiedad intelectual de los poseedores de conocimientos e innovaciones autóctonos,
para promover la contribución del sistema de propiedad intelectual al
desarrollo social, cultural y económicos de éstos". Estas misiones
dejaron valiosas enseñanzas acerca de los problemas y conflictos a enfrentar:
La primera dificultad es partir de la
plataforma de los requisitos de las actuales categorías de la propiedad
intelectual. Se debe explorar el objeto de esta nueva categoría –sin darle
apelativos de derecho sui generis o excepcional, pues responden a los mismo
derechos sobre bienes inmateriales de los sistemas clásicos-
y construir su objetivación sobre la base de sus caracteres, esto es:
§
Ámbito de emergencia y desenvolvimiento cultural
§
Indivisibilidad impuesta por su origen cultural único e
inescindible
§
Descripción de sus expresiones
Otra consideración sería irrespetuosa de
la naturaleza del conocimiento tradicional, como bien intangible.
Un segundo problema es que se partió de la
suposición de que los poseedores de conocimiento autóctono tenía expectativas
(propias, resueltas y “naturales”) sobre los sistemas de derechos de
propiedad intelectual occidentales y pueden hacer sugerencias sobre cómo
mejorarlos. Los sistemas de derechos intelectuales son producto de la cultura
industrial occidental y no tienen sostén en la cultura de muchas comunidades
locales.
La brecha debe ser asumida y transpuesta pero no borrada, ignorada o
desestimada.
Por otra parte, la participación en los
beneficios no puede –en la mayoría de los casos- reducirse a una compensación
económica, medida sobre la base de patrones monetarios desconocidos, poco
usados o –incluso- “aculturalizantes”. Antes bien, los instrumentos
jurídicos y económicos deben ser aplicados para la efectiva promoción del
bienestar de las comunidades proveedoras de ese conocimiento tradicional con
especial cuidado para que no se conviertan en canales de destrucción de ese
saber.
La consideración de intereses comerciales
en el acceso a los recursos y el reparto de beneficios es un reto a la promesa
del Convenio sobre la Diversidad Biológica de asegurar el respeto a los
derechos de las comunidades locales. La necesidad de que el mismo marco cumpla
un doble objetivo -facilitar la extracción y el comercio de los recursos genéticos
a la industria, y promover su utilización equitativa para un desarrollo
perdurable- sólo puede ser lograda con el apoyo de los sistemas de propiedad
intelectual, ligado a las relaciones comerciales internacionales.
NOTAS:
